Sucessão é um tema complexo e cheio de variáveis. É sabido que filhos, netos, pais, avós, cônjuges… podem ser herdeiros. Mas, quando a pessoa falecida não deixou nem descendentes, nem ascendentes, nem cônjuge ou companheiro(a) e nem testamento, quem herdará o patrimônio? Os irmãos!
Eles podem ser bilaterais, quando são filhos do mesmo pai e da mesma mãe; ou unilaterais, quando têm apenas um genitor em comum. E, segundo o Código Civil, esta diferenciação tem efeitos para fins de sucessão.
O artigo 1841 do Código Civil prevê que, “concorrendo à herança do falecido irmãos bilaterais com irmãos unilaterais, cada um destes herdará metade do que cada um daqueles herdar”. Ou seja, irmãos bilaterais herdarão o dobro do que caberá aos irmãos unilaterais. Haja conta!
Além da dificuldade de calcular os quinhões de cada herdeiro irmão, há outra questão que chama atenção: esta regra é constitucional? Há quem entenda que sim e quem entenda que não.
Quem entende ser inconstitucional afirma que diferenciar irmãos bilaterais de unilaterais ofende o artigo 227, §6o da Constituição Federal, que proíbe “quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Nesta mesma ótica, está em trâmite o Projeto de Lei n. 7722/2017, que pretende alterar o artigo do Código Civil “para estabelecer a igualdade entre irmãos bilaterais e unilaterais na herança do falecido”.
Por outra perspectiva, a constitucionalidade é defendida considerando que existe uma diferença de fato entre irmãos bilaterais e unilaterais, o que justificaria tratamento sucessório desigual.
Essa interpretação parte da ideia de que a existência de dois genitores em comum garante o dobro do direito hereditário em relação ao irmão com um único genitor em comum. O raciocínio assemelha-se, portanto, ao do direito de representação: o irmão recebe o que, em tese, deveria ser do(s) genitor(es) em comum.
Ainda não há um posicionamento dos Tribunais Superiores a respeito deste tema. Portanto, se você é ou defende os interesses de irmão unilateral neste contexto, essa é uma opção de tese jurídica para buscar, judicialmente, a equivalência dos quinhões hereditários em relação aos irmãos bilaterais. Há vasta doutrina que sustenta este entendimento, mas os Tribunais Superiores ainda não se posicionaram sobre o tema.
Por outro lado, caso se entenda pela constitucionalidade e aplicabilidade do artigo 1841 do Código Civil, uma equação pode ajudar no cálculo dos quinhões hereditários, especialmente para aqueles casos em que são vários os irmãos, bilaterais e unilaterais, que concorrerão à partilha.
Exemplo:
Herança de R$350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais) a ser dividida entre 4 irmãos bilaterais e 3 unilaterais.
3x + 2(4x) = 350.000
3x + 8x = 350.000
11x = 350.000
x = 350.000/11
x = 31.818,18
Significa que cada irmão unilateral receberá R$31.818,18, enquanto cada irmão bilateral receberá o dobro, R$63.636,36.
Contraprova:
Os 4 irmãos bilaterais receberão, juntos R$254.545,45
Os três irmãos unilaterais receberão juntos R$95.454,54
A soma total da herança recebida por todos os irmãos é de R$349.999,99
Portanto, cada irmão bilateral receberá o dobro do que caberá ao irmão unilateral, em respeito ao artigo 1.841 do Código Civil.
Se preferir calcular em percentual, basta considerar que “h” corresponderá a 100% da herança:
3x + 2(4x) = 100%
3x + 8x = 100%
11x = 100%
x = 100%/11
x = 9,0909%
Significa que cada irmão unilateral receberá 9,0909% da herança, enquanto cada irmão bilateral receberá o dobro, 18,1818%.
Ufa! Quem buscou o direito para fugir das exatas pode encontrar alguma dificuldade na aplicação do artigo 1841 do Código Civil. Esperamos que esta equação e os exemplos contribuam para otimizar sua atuação profissional!
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Recentemente, fomos procuradas pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo para respondermos dúvidas relacionadas ao regime da separação obrigatória de bens. Nossas respostas foram publicadas em forma de artigo, e achamos válido compartilhá-las também por aqui, com nossos leitores que acompanham o Direito Familiar, neste formato de “perguntas e respostas”.
1. Em que consiste o regime da separação obrigatória de bens?
Assim como os demais regimes de bens, a separação obrigatória é conjunto de regras patrimoniais, aplicável na relação matrimonial e com efeitos também na sucessão. No entanto, diferente dos outros regimes de bens, a separação obrigatória é de aplicação impositiva. Ou seja, como o nome já diz, deve ser aplicado obrigatoriamente em determinados casos, independentemente da vontade daqueles que casarão. Isso porque há previsão legal de que este seja o regime estabelecido em determinadas situações.
De modo geral, durante o casamento, esta modalidade de regime funcionará da seguinte forma: cada cônjuge manterá o seu patrimônio individual. Não haverá, a princípio, bens comuns, ainda que tenham sido adquiridos durante o casamento. Apesar da semelhança, é importante saber que a separação obrigatória não é igual à separação convencional de bens. A primeira, como explicamos, é impositiva, por força da lei, já a segunda é uma escolha do casal. Além disso, há diferenças no tratamento jurídico (nas regras) de cada um destes regimes em relação à dissolução da relação, inclusive no que se refere aos efeitos sucessórios.
2. Quem é obrigado a se casar neste tipo de regime?
A imposição deste regime acontece nos casos em que i) um dos nubentes for o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e a partilha aos herdeiros; ii) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; iii) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal; iv) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas e v) quando um dos noivos contar com mais de 70 anos de idade ou for menor de 18 anos.
No entanto, a lei também prevê a que o regime impositivo seja afastado por decisão judicial, a pedido dos nubentes, se, nas hipóteses i, iii ou iv, restar comprovada a inexistência de prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge ou para a pessoa tutelada ou curatelada. Já na hipótese ii o afastamento do regime impositivo dependerá da prova de nascimento de filho ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo de 10 meses.
3. Quais as motivações legislativas para este tipo de regime?
O intuito do regime da separação obrigatória é justamente evitar algum tipo de confusão patrimonial ou prejuízos a um dos cônjuges ou a terceiros. Por exemplo: se algum os cônjuges for divorciado, mas ainda não tiver realizado a partilha de bens da relação anterior, há risco elevado de existir confusão patrimonial caso a nova relação observe o regime de comunhão parcial de bens (que é o mais comum atualmente). E, neste exemplo, até mesmo o ex-cônjuge da relação anterior poderia ser prejudicado. Para evitar esta situação, em vez de impedir (proibir) que estas pessoas se casem, o legislador estabeleceu que o matrimônio poderá ser realizado, desde que se aplique o regime da separação obrigatória de bens.
Na hipótese de casamento de pessoas com 70 (setenta) anos ou mais, em tese o regime da separação obrigatória de bens se justificaria para proteger o patrimônio do idoso. No entanto, esta é uma questão muito polêmica, que, inclusive, será objeto de discussão pelo Supremo Tribunal de Federal.
4. Há direitos envolvidos na separação obrigatória de bens? Se sim, quais seriam estes?
Inicialmente, é importante deixar claro que todo o casamento ou união estável gera direitos e obrigações a ambos os cônjuges ou companheiros(as), independente do regime de bens. Por exemplo: na hipótese de divórcio, o direito de receber alimentos (pensão alimentícia) se comprovada a dependência econômica do cônjuge.
O regime de bens é o que definirá as regras, os direitos e obrigações, referentes ao patrimônio. E, em relação ao regime de separação obrigatória de bens, esta pergunta é tema de inúmeras discussões há anos. Isto porque, por um longo período de tempo, prevaleceu o entendimento de que os bens adquiridos durante a união seriam presumidos como adquiridos pelo esforço comum do casal. Neste caso, existiria o direito à meação em relação a tais bens. Esta situação está prevista na súmula 377 do STF, que diz o seguinte: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
Porém, inúmeras discussões vieram à tona em relação à presunção do esforço comum, uma vez que, presumir que os bens adquiridos na constância da união são comuns, faz com que o regime obrigatório assemelhe-se ao da comunhão parcial.
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é necessária a comprovação de participação no esforço para a aquisição onerosa de determinado bem que se pretende partilhar, ou seja, a presunção deixou de ser aplicada (EREsp 1171821/PR). Portanto, dependendo do caso, os envolvidos poderão, ou não, ter direitos sobre eventuais bens.
Outro ponto interessante se refere à sucessão: pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória de bens não têm o direito de concorrer à herança do cônjuge caso este tenha descendentes (filhos, netos…). No entanto, caso o falecido não tenha descendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, seja concorrendo com os ascendentes daquele (pais, avós…) ou, se não houve ascendentes, receberá a integralidade do patrimônio.
5. O Supremo Tribunal Federal discutirá em breve se é constitucional o regime da separação obrigatória de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos e a aplicação dessa regra às uniões estáveis. Ao ver das senhoras, essa obrigatoriedade é constitucional? Ou o regime de bens não deve estar atrelado a imposições?
Está é uma questão bastante polêmica.
Como explicamos, a aplicação do regime de separação obrigatória nestas hipóteses se justifica, em tese, para proteger o patrimônio do idoso e a ele próprio, considerando que neste momento da vida eventual perda patrimonial teria impacto muito mais relevante. Também há quem entenda que a medida visa proteger patrimonialmente os descendentes do idoso, privilegiando esta relação familiar em detrimento da nova constituição matrimonial realizada após os 70 anos. A justificativa se sustenta no artigo 5º, inciso XXII e XXX da Constituição Federal, que alçam o direito à propriedade e à herança como fundamentais.
Por outro lado, esta justificativa parte da perspectiva de que a pessoa com 70 anos (ou mais) é cognitivamente vulnerável e, de certa forma, incapaz de autodeterminar-se livremente. Ou seja, a legislação neste termos pressupõe que este idoso não tem plenas condições de decidir sobre si próprio, o que ofenderia o princípio da dignidade humana (artigo 1º, III da CF), a vedação à discriminação contra idosos (artigo 3º, IV, CF), a proteção às uniões estáveis (artigo 226, §3º da CF) e o dever de amparo às pessoas idosas (artigo 230, CF).
Impor o regime de bens significa restringir a liberdade dos noivos. E, como toda a restrição de liberdade, é fundamental que haja uma justificativa sólida e consonante com o ordenamento jurídico pátrio. Portanto, entendemos que a discussão a ser enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal é muito relevante e necessária.
Sobre nossa opinião, entendemos que é Inconstitucional. É dever do Estado, previsto inclusive no Estatuto do Idoso, promover medidas de proteção patrimonial à pessoa idosa. No entanto, pressupor a incapacidade da gestão patrimonial em razão da idade para impedir o direito de escolha do regime de bens, significa promover discriminação etária. Entendemos que a resposta para esta questão não deve estar na restrição da liberdade de escolha, mas sim na promoção de uma escolha consciente.
Para tanto, nossa sugestão é permitir que o regime de separação obrigatória fosse afastado por meio de pacto antenupcial ou contrato de união estável. Neste caso, o casal conhecerá os regimes de bens, avaliará sua realidade e decidirá de forma consciente pelo que melhor se adéque. Evidentemente, é recomendado que haja orientação por um profissional especializado em Direito das Famílias.
Não sendo realizado o pacto antenupcial ou o contrato de união estável para o afastamento da separação obrigatória, ela será aplicada. Assim, entendemos que haveria um tratamento jurídico diferente para casamento de pessoas com setenta anos ou mais, mas isto não significaria uma restrição da liberdade de escolha e manteria o objetivo de proteção que foi o intuito do legislador.
Assim como os demais regimes de bens, a separação obrigatória é conjunto de regras patrimoniais, aplicável na relação matrimonial e com efeitos também na sucessão. No entanto, diferente dos outros regimes de bens, a separação obrigatória é de aplicação impositiva. Ou seja, como o nome já diz, ela deve ser aplicada obrigatoriamente em determinados casos previstos na lei, independentemente da vontade dos noivos. Esta regra está colocada no artigo 1.641 do Código Civil.
De modo geral, durante o casamento, esta modalidade de regime funcionará da seguinte forma: cada cônjuge manterá o seu patrimônio individual. Não haverá, a princípio, bens comuns, ainda que tenham sido adquiridos durante o casamento.
Apesar da semelhança, é importante saber que a separação obrigatória não é igual à separação convencional de bens, já explicada no artigo “Regime da separação Total de Bens” (clique aqui). A primeira é impositiva, por força da lei, já a segunda é uma escolha do casal. Além disso, há diferenças no tratamento jurídico (nas regras) de cada um destes regimes, no que se refere à dissolução da relação, inclusive quanto aos efeitos sucessórios.
Veja a seguir os casos em que é aplicada a separação obrigatória de bens:
1. Quando o casamento é realizado por pessoas que, na realidade, não poderiam se casar:
a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal
c) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal;
d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Importante esclarecer que, nestas situações demonstradas, o regime impositivo pode ser afastado a pedido dos nubentes se, nas hipóteses “a”, “c” ou “d”, for comprovada a inexistência de prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge ou para a pessoa tutelada ou curatelada. Já na hipótese “b”, o afastamento do regime impositivo dependerá da prova de nascimento de filho ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo de 10 meses.
2. Quando um dos noivos (ou os dois) for maior de 70 anos:
Até o ano de 2010, esta idade era de 60 anos, quando então foi alterada a lei, passando a ser obrigatório este regime de bens para as pessoas maiores de 70 anos.
A imposição deste regime nestes casos, tem a intenção de proteger o patrimônio do idoso e a ele próprio, considerando que neste momento da vida eventual perda patrimonial teria impacto muito mais relevante. Também há quem entenda que a medida visa proteger patrimonialmente os descendentes do idoso, privilegiando esta relação familiar em detrimento da nova constituição matrimonial realizada após os 70 anos.
Esta norma é criticada por alguns operadores do Direito de Família, pois impede a pessoa maior de 70 anos de dispor livremente sobre sua vida e sobre seus bens. É importante ressaltar que a idade avançada, por si só, não é causa de incapacidade, não justificando, portanto, a necessidade de imposição do regime legal. Apesar disso, persiste a previsão legal.
A questão é polêmica e, inclusive, será objeto de discussão pelo Supremo Tribunal de Federal, que decidirá se a imposição do regime de bens da separação para pessoas com mais de 70 anos é constitucional ou não.
3. Quando o casal precisar de suprimento judicial para poder casar:
Este tipo de situação ocorre quando a pessoa menor de idade pretende se casar, mas não tem o consentimento de um ou de ambos os pais, necessitando, portanto, de uma autorização judicial para realizar o casamento. Se esta autorização judicial for concedida, o regime de bens será o da separação legal.
Maria Berenice DIAS1, referência para o Direito de Família, ensina que esta obrigatoriedade existe para mostrar a insatisfação do legislador (aquele que faz a lei) com aqueles que se casam mesmo quando a lei sugere que não o façam, impondo assim, alguns “castigos” em relação ao patrimônio do casal.
Vale acrescentar que, desde março de 2019, pessoas com menos de 16 anos não podem casar sob nenhuma circunstância.
Assim, conforme dito acima, durante a relação o regime da separação obrigatória de bens funcionará de forma semelhante ao regime da separação total de bens (clique aqui).
Ao longo dos anos houve muita discussão a respeito das regras aplicáveis na dissolução das relações regidas por este regime de bens.
Por um longo período de tempo, para evitar que um dos cônjuges enriquecesse às custas do outro, prevaleceu o entendimento de que os bens adquiridos durante a união seriam presumidos como adquiridos pelo esforço comum do casal. Neste caso, existiria o direito à meação em relação a tais bens. Esta situação está prevista na súmula 377 do STF, que diz o seguinte: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Porém, inúmeras discussões vieram à tona em relação à presunção do esforço comum, uma vez que, presumir que os bens adquiridos na constância da união são comuns, faz com que o regime obrigatório assemelhe-se ao da comunhão parcial.
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é necessária a comprovação da participação no esforço para a aquisição onerosa de determinado bem que se pretende partilhar, ou seja, a presunção deixou de ser aplicada (EREsp 1171821/PR). Portanto, dependendo do caso, os envolvidos poderão, ou não, ter direitos sobre eventuais bens.
Outro ponto interessante se refere à sucessão: pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória de bens não têm o direito de concorrer à herança do cônjuge caso este tenha descendentes (filhos, netos…). No entanto, caso o falecido não tenha descendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, seja concorrendo com os ascendentes daquele (pais, avós…) ou, se não houve ascendentes, receberá a integralidade do patrimônio.
Embora haja certa discussão sobre alguns aspectos da separação obrigatória de bens, sendo a sua aplicação justa ou não, essas são as regras contidas na lei em relação ao referido regime de bens até o presente momento. Caso haja alguma novidade sobre o assunto, atualizaremos este artigo!
Arethusa Baroni
Laura Roncaglio de Carvalho
Isabella Mady
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1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
No artigo“Guarda de animais de estimação” (clique aqui), explicamos que no Brasil, ainda não há uma legislação específica para regulamentar tais situações,envolvendo os cuidados com animais de uma família depois da eventual ruptura das partes.O projeto de lei nº. 542/2018, que versa sobre a matéria, está em trâmite.
Apesar disso, em muitos casos a jurisprudência vem antes da legislação, pois as questões chegam ao Judiciário, que precisa decidir sobre tais demandas, mesmo não havendo previsão legal específica.
Volta e meia, nos deparamos com notícias sobre casos envolvendo os animais, isso no âmbito do Direito de Família.
Recentemente, a 6ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDFT negou, em unanimidade, o pedido realizado por uma mulher para que seu ex-marido fosse obrigado a dividir gastos com cachorro com o qual não convive mais.
O animal de estimação, portador de leishmaniose, era de propriedade de ambos enquanto casados, porém a desarmonia entre o ex-casal impossibilitou a convivência do réu com o cachorro.
A autora alegou que possui diversas despesas com o animal e que, durante o casamento, o casal não media esforços para proporcionar o melhor tratamento e atender todas as necessidades do cachorro, devendo tal comportamento continuar após o divórcio.
Segundo o réu, a autora exigiu pagamento de um alto valor pelo cachorro e suas despesas. O homem concordou em pagar as despesas até o divórcio e, depois disso, mencionou que arcaria somente com o tratamento da leishmaniose.
Ele reforçou, porém, que a autora estava negando o acesso dele ao animal, motivo pelo qual renunciou ao seu direito de condômino, isentando-se do pagamento de dívidas (art. 1316 do CC).
No entendimento da Turma, diante da inviabilidade do compartilhamento do convívio e da falta de regulamentação da propriedade do animal na partilha de bens, incumbe àquele que assumiu sua posse exclusiva após o divórcio a integralidade das despesas com seu custeio.
Considerou-se, pois, que o animal seria um bem que não chegou a ser partilhado, mas quem manteve a sua posse ficou responsável por arcar com suas despesas.
Processos que envolvem animais de estimação estão cada vez mais comuns. Muitos falam em humanização dos bichos. Qual sua opinião sobre o assunto?
