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Separação obrigatória: perguntas e respostas

Recentemente, fomos procuradas pela Associação dos Registradores de Pessoas Naturais do Estado de São Paulo para respondermos dúvidas relacionadas ao regime da separação obrigatória de bens. Nossas respostas foram publicadas em forma de artigo, e achamos válido compartilhá-las também por aqui, com nossos leitores que acompanham o Direito Familiar, neste formato de “perguntas e respostas”.

1. Em que consiste o regime da separação obrigatória de bens?

Assim como os demais regimes de bens, a separação obrigatória é conjunto de regras patrimoniais, aplicável na relação matrimonial e com efeitos também na sucessão. No entanto, diferente dos outros regimes de bens, a separação obrigatória é de aplicação impositiva. Ou seja, como o nome já diz, deve ser aplicado obrigatoriamente em determinados casos, independentemente da vontade daqueles que casarão. Isso porque há previsão legal de que este seja o regime estabelecido em determinadas situações.

De modo geral, durante o casamento, esta modalidade de regime funcionará da seguinte forma: cada cônjuge manterá o seu patrimônio individual. Não haverá, a princípio, bens comuns, ainda que tenham sido adquiridos durante o casamento. Apesar da semelhança, é importante saber que a separação obrigatória não é igual à separação convencional de bens. A primeira, como explicamos, é impositiva, por força da lei, já a segunda é uma escolha do casal. Além disso, há diferenças no tratamento jurídico (nas regras) de cada um destes regimes em relação à dissolução da relação, inclusive no que se refere aos efeitos sucessórios.

2. Quem é obrigado a se casar neste tipo de regime?

A imposição deste regime acontece nos casos em que i) um dos nubentes for o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e a partilha aos herdeiros; ii) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; iii) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal; iv) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas e v) quando um dos noivos contar com mais de 70 anos de idade ou for menor de 18 anos.

No entanto, a lei também prevê a que o regime impositivo seja afastado por decisão judicial, a pedido dos nubentes, se, nas hipóteses i, iii ou iv, restar comprovada a inexistência de prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge ou para a pessoa tutelada ou curatelada. Já na hipótese ii o afastamento do regime impositivo dependerá da prova de nascimento de filho ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo de 10 meses.

3. Quais as motivações legislativas para este tipo de regime?

O intuito do regime da separação obrigatória é justamente evitar algum tipo de confusão patrimonial ou prejuízos a um dos cônjuges ou a terceiros. Por exemplo: se algum os cônjuges for divorciado, mas ainda não tiver realizado a partilha de bens da relação anterior, há risco elevado de existir confusão patrimonial caso a nova relação observe o regime de comunhão parcial de bens (que é o mais comum atualmente). E, neste exemplo, até mesmo o ex-cônjuge da relação anterior poderia ser prejudicado. Para evitar esta situação, em vez de impedir (proibir) que estas pessoas se casem, o legislador estabeleceu que o matrimônio poderá ser realizado, desde que se aplique o regime da separação obrigatória de bens.

Na hipótese de casamento de pessoas com 70 (setenta) anos ou mais, em tese o regime da separação obrigatória de bens se justificaria para proteger o patrimônio do idoso. No entanto, esta é uma questão muito polêmica, que, inclusive, será objeto de discussão pelo Supremo Tribunal de Federal.

4. Há direitos envolvidos na separação obrigatória de bens? Se sim, quais seriam estes?

Inicialmente, é importante deixar claro que todo o casamento ou união estável gera direitos e obrigações a ambos os cônjuges ou companheiros(as), independente do regime de bens. Por exemplo: na hipótese de divórcio, o direito de receber alimentos (pensão alimentícia) se comprovada a dependência econômica do cônjuge.

O regime de bens é o que definirá as regras, os direitos e obrigações, referentes ao patrimônio. E, em relação ao regime de separação obrigatória de bens, esta pergunta é tema de inúmeras discussões há anos. Isto porque, por um longo período de tempo, prevaleceu o entendimento de que os bens adquiridos durante a união seriam presumidos como adquiridos pelo esforço comum do casal. Neste caso, existiria o direito à meação em relação a tais bens. Esta situação está prevista na súmula 377 do STF, que diz o seguinte: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”

Porém, inúmeras discussões vieram à tona em relação à presunção do esforço comum, uma vez que, presumir que os bens adquiridos na constância da união são comuns, faz com que o regime obrigatório assemelhe-se ao da comunhão parcial.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é necessária a comprovação de participação no esforço para a aquisição onerosa de determinado bem que se pretende partilhar, ou seja, a presunção deixou de ser aplicada (EREsp 1171821/PR). Portanto, dependendo do caso, os envolvidos poderão, ou não, ter direitos sobre eventuais bens.

Outro ponto interessante se refere à sucessão: pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória de bens não têm o direito de concorrer à herança do cônjuge caso este tenha descendentes (filhos, netos…). No entanto, caso o falecido não tenha descendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, seja concorrendo com os ascendentes daquele (pais, avós…) ou, se não houve ascendentes, receberá a integralidade do patrimônio.

5. O Supremo Tribunal Federal discutirá em breve se é constitucional o regime da separação obrigatória de bens no casamento de pessoas maiores de 70 anos e a aplicação dessa regra às uniões estáveis. Ao ver das senhoras, essa obrigatoriedade é constitucional? Ou o regime de bens não deve estar atrelado a imposições?

Está é uma questão bastante polêmica.

Como explicamos, a aplicação do regime de separação obrigatória nestas hipóteses se justifica, em tese, para proteger o patrimônio do idoso e a ele próprio, considerando que neste momento da vida eventual perda patrimonial teria impacto muito mais relevante. Também há quem entenda que a medida visa proteger patrimonialmente os descendentes do idoso, privilegiando esta relação familiar em detrimento da nova constituição matrimonial realizada após os 70 anos. A justificativa se sustenta no artigo 5º, inciso XXII e XXX da Constituição Federal, que alçam o direito à propriedade e à herança como fundamentais.

Por outro lado, esta justificativa parte da perspectiva de que a pessoa com 70 anos (ou mais) é cognitivamente vulnerável e, de certa forma, incapaz de autodeterminar-se livremente. Ou seja, a legislação neste termos pressupõe que este idoso não tem plenas condições de decidir sobre si próprio, o que ofenderia o princípio da dignidade humana (artigo 1º, III da CF), a vedação à discriminação contra idosos (artigo 3º, IV, CF), a proteção às uniões estáveis (artigo 226, §3º da CF) e o dever de amparo às pessoas idosas (artigo 230, CF).

Impor o regime de bens significa restringir a liberdade dos noivos. E, como toda a restrição de liberdade, é fundamental que haja uma justificativa sólida e consonante com o ordenamento jurídico pátrio. Portanto, entendemos que a discussão a ser enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal é muito relevante e necessária.

Sobre nossa opinião, entendemos que é Inconstitucional. É dever do Estado, previsto inclusive no Estatuto do Idoso, promover medidas de proteção patrimonial à pessoa idosa. No entanto, pressupor a incapacidade da gestão patrimonial em razão da idade para impedir o direito de escolha do regime de bens, significa promover discriminação etária. Entendemos que a resposta para esta questão não deve estar na restrição da liberdade de escolha, mas sim na promoção de uma escolha consciente.

Para tanto, nossa sugestão é permitir que o regime de separação obrigatória fosse afastado por meio de pacto antenupcial ou contrato de união estável. Neste caso, o casal conhecerá os regimes de bens, avaliará sua realidade e decidirá de forma consciente pelo que melhor se adéque. Evidentemente, é recomendado que haja orientação por um profissional especializado em Direito das Famílias.

Não sendo realizado o pacto antenupcial ou o contrato de união estável para o afastamento da separação obrigatória, ela será aplicada. Assim, entendemos que haveria um tratamento jurídico diferente para casamento de pessoas com setenta anos ou mais, mas isto não significaria uma restrição da liberdade de escolha e manteria o objetivo de proteção que foi o intuito do legislador.

Arethusa Baroni

Laura Roncaglio de Carvalho

Isabella Mady

Adoção legal: programa de entrega consciente

No artigo “Você sabe o que é adoção?” já explicamos o que é esse instituto e quais são alguns critérios a serem seguidos para a adoção de um filho.

Agora, analisando a situação por uma outra perspectiva, você já parou para pensar sobre o que uma mãe precisa fazer quando deseja entregar seu filho para adoção? Continue lendo para entender melhor!

É importante esclarecer que esse é um assunto delicado e precisamos tratar sobre ele despidos de quaisquer preconceitos ou julgamentos.

Isso porque, muitos podem ser os motivos pelos quais uma mãe desiste de criar seu filho (impossibilidade financeira, rejeição por conflitos internos, desejo de não exercer a função materna, não contar com o apoio de familiares, ter sido vítima de estupro, entre outros) e o objetivo principal é buscar que os interesses das crianças sejam sempre resguardados.

Primeiramente, é essencial lembrar que nem toda mulher tem aquele sentimento de que “nasceu para ser mãe” e, que nem todas possuem a intenção ou as devidas condições de exercer essa função, o que não quer dizer que sejam más pessoas.

Muitas mães não conseguem ter essa visão e, por medo de serem condenadas negativamente pela sociedade e de sofrerem ataques, acabam não optando pelos meios adequados de entregar o filho para adoção, o que gera um elevado número de abandono de crianças, dentre outras irregularidades que são prejudiciais ao desenvolvimento dos pequenos.

Pensando nisso, a equipe técnica do Serviço Auxiliar da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Cascavel, no estado do Paraná, desenvolveu um guia contendo um “passo a passo” sobre a entrega consciente de um filho para a adoção, com o intuito de diminuir o número de crianças abandonadas ou mal tratadas, além de abortos, infanticídios ou adoções irregulares (por exemplo, por meio da venda de crianças – sim, isso infelizmente existe).

Neste artigo, explicaremos um pouco sobre o processo de entrega de um filho à adoção, utilizando as informações contidas no guia mencionado acima (foto).

De acordo com o artigo 13 do Estatuto da Criança e do Adolescente, as gestantes que manifestarem desejo de entregar o filho para a adoção serão encaminhadas à Justiça da Infância e Juventude de sua cidade.

Caso o médico ou enfermeiro do hospital – ou do local em que nasceu o bebê – deixe de efetuar esse encaminhamento, ele poderá responder judicialmente por sua conduta, inclusive com o pagamento de multa por descumprimento da lei.

Se a comunicação do desejo acerca da entrega para adoção acontecer no Hospital (logo depois do nascimento do filho), deverá ser providenciada a busca da mãe e da criança, para que a genitora seja ouvida pelos psicólogos e pelos assistentes sociais da Vara da Infância e Juventude.

Eles, então, farão o acolhimento da criança e redigirão um documento que pode ser chamado de “informação”, no qual constará a vontade manifestada pela mãe.

Caso a gestante manifeste seu desejo antes do nascimento do filho, ela será atendida da mesma forma, e será encaminhado um “ofício”, ou seja, um “comunicado” pela equipe de profissionais da Vara da Infância ao Hospital para que, quando do nascimento da criança, a Vara da Infância seja avisada.

Depois disso, a genitora será encaminhada para elaboração do que se chama de “luto pela separação do filho”, nos moldes do que prevê artigo 8^o do Estatuto da Criança e do Adolescente¹.

A mãe, então, receberá o devido acompanhamento de profissionais atuantes na área, para que ela saiba lidar da melhor maneira com o momento difícil que é o da decisão de entregar um filho para a adoção. Essa assistência tem por finalidade o reconhecimento e a aceitação pela mãe de seu ato e das consequências dele, tudo de maneira consciente e com todo o amparo necessário para tanto.

Em relação à criança, ela ficará em instituição de acolhimento até a regularização de sua situação jurídica, ou seja, até que seja concluído o processo de destituição do poder familiar (clique aqui), para que o bebê possa ser encaminhado à adoção.

O programa de entrega consciente – assim como este artigo de hoje – tem a intenção de divulgar informações sobre o tema da adoção de crianças e provocar uma reflexão sobre o assunto, promovendo inclusive o apoio social àquelas mães que entregam seus filhos para adoção em vez de simplesmente abandoná-los por não terem condições de exercer a maternidade.

É importante que a sociedade tenha acesso a este tipo de informação, para que aquelas mães que estão passando por momentos de dificuldade – por acharem que não possuem condições de criar os filhos, mas que também não sabem quais atitudes poderiam tomar – tenham a possibilidade de escolher, de maneira consciente, o destino dos pequenos.

As pessoas, de modo geral, precisam saber que existem alternativas e que a entrega de um bebê para a adoção regular é mais benéfica para uma criança do que o seu abandono, bem como que essa é a melhor atitude a ser tomada por aquela mãe que realmente não possui condições de permanecer com o filho.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

Art. 8o É assegurado a todas as mulheres o acesso aos programas e às políticas de saúde da mulher e de planejamento reprodutivo e, às gestantes, nutrição adequada, atenção humanizada à gravidez, ao parto e ao puerpério e atendimento pré-natal, perinatal e pós-natal integral no âmbito do Sistema Único de Saúde. § 4o Incumbe ao poder público proporcionar assistência psicológica à gestante e à mãe, no período pré e pós-natal, inclusive como forma de prevenir ou minorar as consequências do estado puerperal. § 5o A assistência referida no § 4o deste artigo deverá ser também prestada a gestantes ou mães que manifestem interesse em entregar seus filhos para adoção.

Regime da separação obrigatória/legal de bens

Confira as últimas atualizações sobre este regime de bens no seguinte artigo: “O regime da separação obrigatória de bens (atualizações) (clique aqui).

O regime da separação obrigatória de bens, como o próprio nome já diz, é imposto por lei em determinadas situações, ou seja, nos casos listados abaixo, os noivos não poderão escolher o regime de bens que quiserem, por não cumprirem algumas condições.

Esta modalidade de regime funcionará da mesma forma que a separação total de bens, já explicada no artigo anterior “Regime da separação Total de Bens”. No entanto, é chamada de obrigatória, pois não caberá aos noivos a escolha do regime de bens, ela é imposta pela Lei. Esta regra está colocada no artigo 1.641 do Código Civil.

Veja a seguir os casos em que a separação de bens é obrigatória:

1. Quando o casamento é realizado por pessoas que, na realidade, não poderiam se casar:

a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

c) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal;

d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Importante esclarecer que essas situações demonstradas acima podem ser afastadas, caso os noivos comprovem que podem optar por outro regime de bens sem causar prejuízos a outras pessoas.

2. Quando um dos noivos (ou os dois) forem maiores de 70 anos:

Até o ano de 2010, esta idade era de 60 anos, quando então foi alterada a lei, passando a ser obrigatório este regime de bens para as pessoas maiores de 70 anos.

A imposição deste regime nestes casos, tem a intenção de evitar o casamento entre pessoas com uma diferença grande de idade, no qual a mais jovem poderia, eventualmente, servir-se do casamento para conseguir algum tipo de vantagem econômica¹.

Esta norma é criticada por alguns operadores do Direito de Família, pois impede a pessoa maior de 70 anos de dispor livremente sobre sua vida e sobre seus bens. É importante ressaltar que a idade avançada, por si só, não é causa de incapacidade, não justificando, portanto, a necessidade de imposição do regime legal. Apesar disso, persiste a previsão legal.

3. Quando o casal precisar de suprimento judicial para poder casar:

Este tipo de situação ocorre quando a pessoa menor de idade pretende se casar, mas não tem o consentimento de um ou de ambos os pais, necessitando, portanto, de uma autorização judicial para realizar o casamento. Se esta autorização judicial for concedida, o regime de bens será o da separação legal.

Maria Berenice DIAS², referência para o Direito de Família, ensina que esta obrigatoriedade existe para mostrar a insatisfação do legislador (aquele que faz a lei) com aqueles que se casam mesmo quando a lei sugere que não o façam, impondo assim, alguns “castigos” em relação ao patrimônio do casal.

Assim, conforme dito acima, o regime da separação obrigatória de bens funcionará da mesma forma que o “Regime da separação total de bens”:

Mas, como no Direito é comum que haja algumas exceções, esta modalidade de regime de bens não fica de fora.

Neste regime, para evitar que um dos cônjuges enriqueça às custas do outro, existe uma Súmula que dispõe sobre a presunção de que os bens adquiridos durante o casamento são resultado do esforço comum do casal, mesmo que estejam registrados no nome de apenas um deles.

Este entendimento está colocado na Súmula 377³ do Superior Tribunal Federal, que diz assim: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.

Isso quer dizer que, mesmo quando o regime da separação de bens for obrigatório, os bens que foram comprados durante o casamento serão considerados como dos dois, e deverão ser partilhados na proporção de 50% para cada um, quando e se houver necessidade (no caso de divórcio, por exemplo).

Há grande discussão entre os operadores do direito sobre o texto desta súmula, pois muitos entendem que não existirão bens comuns depois do casamento, e que, se a súmula for aplicada, o regime deixará de ter as características próprias da separação total de bens, o que pode gerar certa confusão ⁴.

Além disso, em relação a este ponto, vale ressaltar que existem diferentes decisões nos Tribunais, algumas dizendo sobre a necessidade da prova do esforço comum na aquisição dos bens durante o casamento e outras concordando que não há necessidade de tal prova.

Importante esclarecer também, que, de qualquer forma, tal situação não deve ser confundida com o regime da comunhão parcial de bens, a qual abrange outras possibilidades acerca do patrimônio comum e individual de cada cônjuge, conforme demonstrado no artigo “Regime da comunhão parcial de bens“.

Por isso, ressalte-se, cada caso dentro do Direito de Família deve ser analisado conforme suas particularidades, diante de tantas discussões existentes.

Por fim, podemos concluir que o regime da separação obrigatória de bens é um tanto quanto criticado, pois sua imposição acaba criando a sensação de incapacidade para pessoas de certas idades, impedindo-as de dispor livremente sobre sua vida.

Assim, embora haja certa discussão sobre alguns aspectos da separação obrigatória de bens, sendo a sua aplicação justa ou não, essas são as regras contidas na lei em relação ao referido regime de bens até o presente momento. No próximo artigo, trataremos sobre o regime da participação final dos aquestos e você poderá entender o motivo pelo qual este regime parece ser o menos conhecido e utilizado pelos brasileiros.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

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1RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 8ª ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Forense, 2011.

2DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

3SÚMULA é o resumo do entendimento jurisprudencial baseado em decisões reiteradas no mesmo assunto. (http://www.infoescola.com/direito/sumula/).

4 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito de Família. 9^a Edição. Editora Método. São Paulo, 2014.