Uma criança perdeu os pais: quem ficará responsável por ela?

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Você sabe quem fica responsável por uma criança ou um adolescente que perde os seus pais? Se os pais faleceram, ou perderam o poder familiar, quem terá o dever de gerir a vida desses menores? (leia mais sobre poder familiar em: Poder Familiar: o que é e como “termina”?)

Pois bem, o instituto que destina-se a suprir essa perda ou suspensão do poder familiar é a tutela.

Quer entender melhor como a tutela funciona? Então, vamos lá!

A palavra “tutela” vem do latim tuere, que significa “proteção”. Assim, tem-se que esse instituto jurídico é um instrumento que visa a proteção integral da criança e do adolescente na ausência de seus pais, por meio da nomeação, pelo juiz, ou, pelos próprios genitores, de um tutor (responsável) que assistirá e representará o menor de idade em todos as situações necessárias.

O tutor “ocupa o lugar jurídico deixado pelo vazio da autoridade parental. Apresenta-se na morte dos pais, na suspensão ou na destituição daquela função”1. Ele poderá ser um parente ou mesmo “pessoa estranha ao núcleo familiar natural ou ampliado, dês que idônea e de conduta ilibada”2.

O intuito da tutela é, portanto, “garantir a criação, educação, o lazer, a assistência, a integridade física e psíquica e o desenvolvimento intelectual, moral e material dos cidadãos do amanhã”3 .

Dito isso, pergunta-se, quem determina o responsável que exercerá a tutela?
Encontramos a resposta dessa pergunta a partir da definição das quatro modalidades de tutela. Veja a seguir.

MODALIDADES DE TUTELA

1. Documental: é aquela que ocorre quando os pais, por meio de um documento público ou particular, indicam pessoa habilitada a exercer a tutela do filho, na sua ausência. Não é essencial que seja um documento público, mas é preciso ter a autenticidade comprovada.
2.  Testamentária: é aquela que os pais instituem por meio de testamento. Vale dizer que, como não existe a possibilidade de se elaborar um testamento em conjunto. Assim, cada um dos genitores precisa indicar aquele que deverá ser o tutor em seu próprio testamento.
3. Legítima: é aquela atribuída por força de lei. O artigo 1731 do Código Civil traz um rol dos possíveis nomeados: os parentes consanguíneos do menor de idade, preferindo-se os de grau mais próximo (exemplo: avós), com a possibilidade de nomeação até dos parentes colaterais de terceiro grau (exemplo: primos). No entanto, não há obrigatoriedade de seguir essa ordem. Assim, caso os pais não tenham deixado documento indicando um possível tutor para o filho na sua ausência, o juiz poderá seguir a ordem prevista no artigo. Porém, o principal é observar quem seria o mais capacitado para exercer a tutela (incluindo familiares socioafetivos), de acordo com o interesse do tutelando.
4. Dativa: é aquela na qual será nomeado um tutor pelo juiz, em decorrência da falta de indicação pelos pais e da falta de um tutor legítimo e idôneo4 (como ha hipótese de remoção de um tutor anteriormente nomeado).

Uma observação importante é a de que a nomeação de um tutor pelos pais não pode ser condicionada (exemplo: ““fulano” somente poderá exercer a tutela se estiver casado” – veja que foi colocada uma condição, o que é proibido) e ela pode ser considerada nula naqueles casos em que o genitor não estava no exercício do poder familiar.

Outro ponto a se destacar é o de que nas situações em que os pais não indicaram um tutor, o interessado em exercer o encargo precisa ingressar com uma ação judicial. Nesses casos, em se tratando de menor de idade que já possua doze anos de idade completos, ele deverá, sempre que possível, ser ouvido pelo Juízo, sendo essencial o seu consentimento para o exercício da tutela por alguém5 .

Em tese a tutela é exercida por um período de dois anos. Contudo, caso o tutor não informe ao Juízo o seu desinteresse em permanecer no encargo, a fim de que outra pessoa seja nomeada, ele será mantido como tutor.

O tutor, além de cuidar do menor de idade em todos os sentidos, também ficará responsável por gerir o seu patrimônio. Por isso, ele deverá, ao final da tutela (ou em outro período estabelecido pelo juiz), prestar as devidas contas, apresentando as despesas do menor de idade e os valores utilizados.

Em que pese o tutor tenha responsabilidade sobre o patrimônio do tutelado, é importante ressaltar que existem limites, especialmente quando se trata da herança das crianças ou adolescentes. Por exemplo, sempre que houver a intenção de venda de algum bem que pertença ao tutelado, é necessária uma autorização judicial.

Por fim, a tutela extingue-se, em regra, quando o tutelado completa a maioridade, mas ela também poderá ser extinta se ele for, eventualmente, adotado por outra família ou se ele tiver o reconhecimento de um parentesco socioafetivo (com pai ou mãe).

Arethusa Baroni
Flávia Kirilos Beckert Cabral
Laura Roncaglio de Carvalho

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1 FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família.
2 FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias . 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
3 FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias . 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014.
4 Art. 1.735. CC. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.
5 Art. 28. ECA. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.