Além disso, é imperioso que os pais tenham a consciência de que não houve a cisão dos direitos e deveres em relação aos filhos. O que se extingue é o vínculo afetivo entre o casal, não podendo o rompimento desta união, comprometer o relacionamento entre pais e filhos.
1. O que é a guarda?
Antes de falar das modalidades de guarda de filhos, é essencial entender o conceito de “guarda”. A guarda é um dos atributos do poder familiar, sendo este um conjunto de obrigações, direitos e deveres que os pais exercem igualmente em relação aos filhos. O poder familiar é inerente ao estado de pai ou mãe, decorrendo tanto da filiação natural, quanto da legal e socioafetiva1 e não se extingue com o divórcio ou separação, também estando presente nos casos em que não há uma relação conjugal/marital entre os genitores quando da concepção e do nascimento do filho.
GRISARD Filho conceitua o poder familiar de maneira objetiva: “… é o conjunto de faculdades encomendadas aos pais, como instituição protetora da menoridade, com o fim de lograr o pleno desenvolvimento e a formação integral dos filhos, física, mental, moral, espiritual e social.”.2
O artigo 226, §5º da Constituição Federal de 1988 concede a ambos os genitores o exercício do poder familiar com relação aos filhos comuns3 . No entanto, quando há divergência entre os pais quanto ao exercício desse poder familiar, pode vir a ocorrer uma disputa quanto à guarda, que servirá para determinar qual dos genitores será o responsável por reger a vida do filho.
Em suma, conforme dispõe o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente4 , a guarda “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente”, cabendo ao genitor não guardião supervisionar aquele que detém a guarda em relação a suas decisões a respeito do menor.
A partir disso, extrai-se que a ausência da guarda não afasta o poder familiar daquele que não a detém, apenas prioriza – no caso de conflito entre os genitores na tomada de decisões – a opinião do detentor da guarda, desde que em benefício do filho ainda menor.
2. Quais são as modalidades de guarda de filhos?
Importante esclarecer que existem duas modalidades de guarda: a unilateral e a conjunta.
– GUARDA UNILATERAL:
Quanto à guarda unilateral, ela é atribuída a uma única pessoa, podendo ser exclusiva ou alternada.
A guarda unilateral exclusiva é aquela atribuída a um dos genitores, resguardando ao outro o direito de convivência e de fiscalização das decisões tomadas pelo detentor da guarda5. Já a guarda unilateral alternada é concedida apenas a um dos genitores, por um determinado período de tempo e, após o término desse período, a guarda passa para o outro genitor (ex.: o filho fica 6 meses sob a guarda de um genitor e 6 meses sob a guarda do outro).
Há quem entenda que essa alternância não seria benéfica para os filhos, por causar confusão quanto ao seu ponto de referência, mal estar e danos à sua formação no presente e no futuro6.
Segundo entendimento de GRISARD Filho: “Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio de ‘continuidade’, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.”.7
No entanto, há quem entenda que a alternância não causa prejuízos e pode ser importante para que a criança crie vínculos mais sólidos com ambos os genitores, já que ela está em uma fase de desenvolvimento e possui maior capacidade de adaptação. Além disso, o essencial é que ela tenha uma referência nos pais e não tão somente nos locais em que reside.
– GUARDA COMPARTILHADA:
A guarda compartilhada é aquela exercida por ambos os genitores simultaneamente. Assim, ambos são responsáveis por, em conjunto, tomar todas as decisões em relação aos filhos e, também, dividem igualmente as responsabilidades no que diz respeito a eles.
A Lei 13058/2014 dispõe que a guarda dos filhos será sempre compartilhada entre os pais, salvo se um deles abrir mão de exercê-la ou não demonstrar condições para tanto.
Sobre a guarda compartilhada, confira nosso artigo: “O que significa a guarda compartilhada?” (clique aqui).
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Arethusa Baroni
Flávia Kirilos Beckert Cabral
Laura Roncaglio de Carvalho
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1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Pg.436.
2 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª rev., autal. e ampl.. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Pg. 35.
3 “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.(…) § 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL, 1988 . Site da Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 29/06/2015.
4 “Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. § 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. § 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. § 4o Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.” BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 . Site da Presidência da República Federativa do Brasil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L8069.htm>. Acesso em: 29/06/2015.
5 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. Pg.458.
6 BONFIM, Paulo Andreatto. Guarda compartilhada x guarda alternada:. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 815, 26 set. 2005. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/7335>. Acesso em: 29/06/2015.
7 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª rev., autal. e ampl.. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. Pg. 91.