De modo geral, durante o casamento, esta modalidade de regime funcionará da seguinte forma: cada cônjuge manterá o seu patrimônio individual. Não haverá, a princípio, bens comuns, ainda que tenham sido adquiridos durante o casamento.
Apesar da semelhança, é importante saber que a separação obrigatória não é igual à separação convencional de bens, já explicada no artigo “Regime da separação Total de Bens” (clique aqui). A primeira é impositiva, por força da lei, já a segunda é uma escolha do casal. Além disso, há diferenças no tratamento jurídico (nas regras) de cada um destes regimes, no que se refere à dissolução da relação, inclusive quanto aos efeitos sucessórios.
Veja a seguir os casos em que é aplicada a separação obrigatória de bens:
1. Quando o casamento é realizado por pessoas que, na realidade, não poderiam se casar:
a) o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
b) a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal
c) o divorciado, enquanto não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do ex-casal;
d) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não terminar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.
Importante esclarecer que, nestas situações demonstradas, o regime impositivo pode ser afastado a pedido dos nubentes se, nas hipóteses “a”, “c” ou “d”, for comprovada a inexistência de prejuízo para o herdeiro, para o ex-cônjuge ou para a pessoa tutelada ou curatelada. Já na hipótese “b”, o afastamento do regime impositivo dependerá da prova de nascimento de filho ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo de 10 meses.
2. Quando um dos noivos (ou os dois) for maior de 70 anos:
Até o ano de 2010, esta idade era de 60 anos, quando então foi alterada a lei, passando a ser obrigatório este regime de bens para as pessoas maiores de 70 anos.
A imposição deste regime nestes casos, tem a intenção de proteger o patrimônio do idoso e a ele próprio, considerando que neste momento da vida eventual perda patrimonial teria impacto muito mais relevante. Também há quem entenda que a medida visa proteger patrimonialmente os descendentes do idoso, privilegiando esta relação familiar em detrimento da nova constituição matrimonial realizada após os 70 anos.
Esta norma é criticada por alguns operadores do Direito de Família, pois impede a pessoa maior de 70 anos de dispor livremente sobre sua vida e sobre seus bens. É importante ressaltar que a idade avançada, por si só, não é causa de incapacidade, não justificando, portanto, a necessidade de imposição do regime legal. Apesar disso, persiste a previsão legal.
A questão é polêmica e, inclusive, será objeto de discussão pelo Supremo Tribunal de Federal, que decidirá se a imposição do regime de bens da separação para pessoas com mais de 70 anos é constitucional ou não.
3. Quando o casal precisar de suprimento judicial para poder casar:
Este tipo de situação ocorre quando a pessoa menor de idade pretende se casar, mas não tem o consentimento de um ou de ambos os pais, necessitando, portanto, de uma autorização judicial para realizar o casamento. Se esta autorização judicial for concedida, o regime de bens será o da separação legal.
Maria Berenice DIAS1, referência para o Direito de Família, ensina que esta obrigatoriedade existe para mostrar a insatisfação do legislador (aquele que faz a lei) com aqueles que se casam mesmo quando a lei sugere que não o façam, impondo assim, alguns “castigos” em relação ao patrimônio do casal.
Vale acrescentar que, desde março de 2019, pessoas com menos de 16 anos não podem casar sob nenhuma circunstância.
Menores de idade podem se casar? Confira o artigo sobre o assunto (clique aqui).
Assim, conforme dito acima, durante a relação o regime da separação obrigatória de bens funcionará de forma semelhante ao regime da separação total de bens (clique aqui).
Ao longo dos anos houve muita discussão a respeito das regras aplicáveis na dissolução das relações regidas por este regime de bens.
Por um longo período de tempo, para evitar que um dos cônjuges enriquecesse às custas do outro, prevaleceu o entendimento de que os bens adquiridos durante a união seriam presumidos como adquiridos pelo esforço comum do casal. Neste caso, existiria o direito à meação em relação a tais bens. Esta situação está prevista na súmula 377 do STF, que diz o seguinte: “No regime de separação legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”.
Porém, inúmeras discussões vieram à tona em relação à presunção do esforço comum, uma vez que, presumir que os bens adquiridos na constância da união são comuns, faz com que o regime obrigatório assemelhe-se ao da comunhão parcial.
Regime da Comunhão parcial de bens – clique aqui para ler.
Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que é necessária a comprovação da participação no esforço para a aquisição onerosa de determinado bem que se pretende partilhar, ou seja, a presunção deixou de ser aplicada (EREsp 1171821/PR). Portanto, dependendo do caso, os envolvidos poderão, ou não, ter direitos sobre eventuais bens.
Outro ponto interessante se refere à sucessão: pessoas casadas sob o regime de separação obrigatória de bens não têm o direito de concorrer à herança do cônjuge caso este tenha descendentes (filhos, netos…). No entanto, caso o falecido não tenha descendentes, o cônjuge sobrevivente terá direito à herança, seja concorrendo com os ascendentes daquele (pais, avós…) ou, se não houve ascendentes, receberá a integralidade do patrimônio.
Embora haja certa discussão sobre alguns aspectos da separação obrigatória de bens, sendo a sua aplicação justa ou não, essas são as regras contidas na lei em relação ao referido regime de bens até o presente momento. Caso haja alguma novidade sobre o assunto, atualizaremos este artigo!
Arethusa Baroni
Laura Roncaglio de Carvalho
Isabella Mady
__________________
1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.