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Tutela: quem fica responsável por uma criança que perdeu os pais?

Quem fica responsável por uma criança ou um adolescente que perde os seus pais? Se os pais faleceram, ou perderam a autoridade parental (clique aqui), quem terá o dever de gerir a vida desses menores de idade? O instituto jurídico que se destina a suprir a perda ou suspensão da autoridade parental é a TUTELA.

A palavra “tutela” vem do latim tuere, que significa “proteção”. Assim, tem-se que a tutela é um instrumento que visa a proteção integral da criança e do adolescente na ausência de seus pais, por meio da nomeação, pelo juiz, ou, pelos próprios genitores, de um tutor (responsável) que assistirá e representará o menor de idade em todas as situações necessárias.

O tutor “ocupa o lugar jurídico deixado pelo vazio da autoridade parental. Apresenta-se na morte dos pais, na suspensão ou na destituição daquela função”1. Ele poderá ser um parente ou mesmo “pessoa estranha ao núcleo familiar natural ou ampliado, dês que idônea e de conduta ilibada”2.

O intuito da tutela é, portanto, “garantir a criação, educação, o lazer, a assistência, a integridade física e psíquica e o desenvolvimento intelectual, moral e material dos cidadãos do amanhã”3.

MODALIDADES DE TUTELA

  • Documental: é aquela que ocorre quando os pais, por meio de um documento público ou particular, indicam pessoa habilitada a exercer a tutela do filho, na sua ausência. Não é essencial que seja um documento público, mas é preciso ter a autenticidade comprovada.
  • Testamentária: é aquela que os pais instituem por meio de testamento. Vale dizer que, como não existe a possibilidade de se elaborar um testamento em conjunto. Assim, cada um dos genitores precisa indicar aquele que deverá ser o tutor em seu próprio testamento.
  • Legítima: é aquela atribuída por força de lei. O artigo 1731 do Código Civil traz um rol dos possíveis nomeados: os parentes consanguíneos do menor de idade, preferindo-se os de grau mais próximo (exemplo: avós), com a possibilidade de nomeação até dos parentes colaterais de terceiro grau (exemplo: primos). No entanto, não há obrigatoriedade de seguir essa ordem. Assim, caso os pais não tenham deixado documento indicando um possível tutor para o filho na sua ausência, o juiz poderá seguir a ordem prevista no artigo. Porém, o principal é observar quem seria o mais capacitado para exercer a tutela (incluindo familiares socioafetivos), de acordo com o interesse do tutelando.
  • Dativa: é aquela na qual será nomeado um tutor pelo juiz, em decorrência da falta de indicação pelos pais e da falta de um tutor legítimo e idôneo4 (como ha hipótese de remoção de um tutor anteriormente nomeado).

Uma observação importante é a de que a nomeação de um tutor pelos pais não pode ser condicionada (exemplo: ““fulano” somente poderá exercer a tutela se estiver casado” – veja que foi colocada uma condição, o que é proibido) e ela pode ser considerada nula naqueles casos em que o genitor não estava no exercício da autoridade parental.

Outro ponto a se destacar é o de que nas situações em que os pais não indicaram um tutor, o interessado em exercer o encargo precisa ingressar com uma ação judicial. Nesses casos, em se tratando de menor de idade que já possua doze anos de idade completos, ele deverá, sempre que possível, ser ouvido pelo Juízo, sendo essencial o seu consentimento para o exercício da tutela por alguém5.

Em tese, a tutela é exercida por um período de dois anos. Contudo, caso o tutor não informe ao Juízo o seu desinteresse em permanecer no encargo, a fim de que outra pessoa seja nomeada, ele será mantido como tutor.

O tutor, além de cuidar do menor de idade em todos os sentidos, também ficará responsável por gerir o seu patrimônio. Por isso, ele deverá, ao final da tutela (ou em outro período estabelecido pelo juiz), prestar as devidas contas, apresentando as despesas do menor de idade e os valores utilizados.

Em que pese o tutor tenha responsabilidade sobre o patrimônio do tutelado, é importante ressaltar que existem limites, especialmente quando se trata da herança das crianças ou adolescentes. Por exemplo, sempre que houver a intenção de venda de algum bem que pertença ao tutelado, é necessária uma autorização judicial (saiba mais clicando aqui).

Por fim, a tutela extingue-se, em regra, quando o tutelado completa a maioridade, mas ela também poderá ser extinta se ele for, eventualmente, adotado por outra família ou se ele tiver o reconhecimento de um parentesco socioafetivo (com pai ou mãe).

Confira, ainda, o artigo em que constam as diferenças entre GUARDA e TUTELA! (clique aqui) 

Advogado(a): precisa elaborar um pedido de venda de bem ou patrimônio de menor de idade? Confira os modelos de petição disponíveis na loja do Direito Familiar (clique aqui)!

Arethusa Baroni
Flávia Kirilos Beckert Cabral
Laura Roncaglio de Carvalho

1 FACHIN, Luiz Edson. Elementos Críticos do Direito de Família.

2 FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias . 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

3 FARIAS, Christiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias . 6ª Ed. Salvador: Juspodivm, 2014.

4 Art. 1.735. Código Civil. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela.

5 Art. 28. Estatuto da Criança e do Adolescente. A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.§ 1º Sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada. § 1o Sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada.

Direito de Família e Psicologia: quando o relacionamento dos pais prejudica os filhos

Sempre que possível, frisamos em nossos artigos do blog a importância de os pais manterem um bom diálogo para que os conflitos advindos de um processo de divórcio ou de separação não interfiram no relacionamento com os filhos e nem afetem o regular desenvolvimento dos mesmos.

Para falar um pouco mais desse assunto, só que agora sob o viés da psicologia, convidamos a psicóloga Karina de Paula Menezes Santana, especialista em psicologia clínica, para explicar como ficam os filhos, diante dos conflitos constantes travados entre seus pais.

Fogo cruzado: Quando o relacionamento dos pais prejudica os filhos

Karina de Paula Menezes Santana (CRP 05/44191)

Todo relacionamento tem conflitos, isso é natural, mas, quando as brigas se tornam ofensivas e violentas, elas podem prejudicar aqueles que normalmente os pais e mães mais querem bem: seus filhos.

Ter conflitos e desentendimentos em um relacionamento não só é normal como também é saudável. Em um casal que concorda em tudo, geralmente um dos dois está sendo omisso. Duas pessoas podem se amar e se relacionar muito bem, ter sonhos e formas de pensar parecidos em alguns assuntos, mas terão também características divergentes, ideias que se chocam, atitudes e desejos que parecem incompatíveis. Nesses momentos, o que faz a diferença é a maneira de lidar com os conflitos, que pode ser de duas formas: construtiva ou destrutiva.

Quando os conflitos entre o casal costumam ser resolvidos com respeito, sem ofensas e humilhações, se os parceiros são capazes de conversar sobre suas questões de forma assertiva, no intuito de resolver o problema em questão, estão lidando com seus problemas de forma construtiva, ou seja, estão construindo uma relação saudável. Quando os filhos presenciam discussões assim estão aprendendo a respeitar as opiniões diferentes e criando uma imagem positiva sobre relacionamentos interpessoais.

De forma contrária, as discussões se tornam destrutivas quando o casal não é capaz de estabelecer um diálogo assertivo, gritam de forma exaltada, se ofendem e humilham, reclamam de situações passadas e até deixam de conversar com o parceiro.

Em seu livro “Quem ama educa”, Içami TIBA narra a seguinte história sobre discussões destrutivas:

“Imagine um barco cujos tripulantes são o pai, a mãe e os filhos. A tragédia seria o barco afundar e todos morrerem afogados. De repente, começa a entrar água no barco. Então o marido ou a mulher, em vez de ajudar a tirar a água, começa a reclamar com o cônjuge: ‘antes de sair, você não verificou se o barco estava bem vedado?’. Enquanto isso o outro tira a água freneticamente. Nessa situação homem e mulher não estão agindo como uma família, estão juntos na mesma situação, mas não estão unidos. (…) Quando o filho vai mal na escola, há pai que ao invés de ajudá-lo a superar as dificuldades, culpa a esposa. Se o filho lhe responde mal, em vez de pedir explicações ao filho, cobra da mulher: ‘Ta vendo como está seu filho? Também, você não para em casa.’ Por sua vez, ela retruca: ‘você é o culpado, porque nunca deu atenção aos filhos, seu egoísta e omisso!’. E vai dai para pior… Isto é, o barco vai para o fundo.”

Nesses casos o casal está mais preocupado em culpar um ao outro do que buscar uma solução para o conflito e são os filhos quem pagam um alto preço pelos problemas dos pais. Engana-se quem pensa que os filhos não percebem nada, eles percebem tudo, só não sabem como agir.

Quanto mais os pais brigam entre si, mais a criança fica perdida e tem a tendência de ter um desenvolvimento emocional conturbado, muitas vezes se sentindo culpada pelas brigas dos pais. A criança com um emocional abalado vive muita tristeza, angústia, muitas vezes vai se afastando das pessoas e pode ficar muito solitária por não querer compartilhar seus sentimentos.

Podem também surgir reações que num primeiro momento nem aparentam estar relacionadas à situação, como uma nota baixa, mentiras recorrentes, brigas com os amigos (muitas vezes reproduzindo aquilo que escuta em casa). Em alguns casos pode surgir um medo de se relacionar tão grande que impacta a pessoa até na vida adulta, não sendo capaz de manter relacionamentos saudáveis ou até ter muito medo de se relacionar.

Quando a criança não consegue de maneira nenhuma expressar seus sentimentos, podem surgir até somatizações como dores de cabeça, de estômago e de mau funcionamento intestinal. É como afirma Içami Tiba (2007): “Tudo pode doer. É o corpo chorando as lágrimas que os olhos contiveram.”

É preciso muita atenção para não deixar os filhos no meio do fogo cruzado: de nada adianta os pais terem bons princípios educativos se eles tiverem um relacionamento extremamente conturbado entre eles. Filho aprende mesmo é pelo exemplo, pelo que ele vê e vivencia.

Contatos da Karina

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5 dicas de como agir durante um processo de separação e 1 exemplo da vida real!

Sabemos que quase toda separação é difícil e dolorosa. Mas o quanto você se esforça e procura meios para amenizar essa situação?
 
Depois de lidar com centenas de processos que envolvem divórcio e guarda de filhos, podemos afirmar que a maior dificuldade dos pais é separar a conjugalidade da parentalidade, ou seja, não deixar que as questões pessoais do relacionamento como “marido e mulher” interfiram na relação com os filhos.
 
O objetivo deste artigo é justamente proporcionar uma reflexão sobre como agir durante um processo de divórcio e guarda de filhos, a partir da apresentação de um caso real!
 
Ao navegarmos pela internet encontramos a publicitária Paula Araújo, mãe de trigêmeos e amiga do ex-marido! Ela e o Luiz possuem a guarda compartilhada dos filhos e, a fim de expor para as pessoas a experiência positiva deles com essa modalidade de guarda e auxiliar quem estiver passando por um processo de divórcio, ela criou uma página no Facebook, um canal no YouTube, já participou de programas de televisão e deu algumas entrevistas para jornais e revistas, relatando como foi o processo de separação e de guarda dos filhos.
 
Confira o depoimento que ela nos deu:
 
“ Olá,
Meu nome é Paula Araújo, sou separada há quase 09 anos e tenho a Guarda Compartilhada dos meus trigêmeos com o pai.
Fomos casados por 10 anos. Nos separamos em dezembro de 2007 e as crianças foram morar comigo.
Contei para as crianças sobre a separação utilizando uma linguagem simples, como se fosse uma historinha: primeiro expliquei o que era o casamento e o que tinha acontecido com o nosso, e que voltaríamos a ser apenas amigos mas que nunca deixaríamos de ser os pais deles. O que mudaria é que a partir daquele dia, teriam 2 casas.
Nunca proibi o pai de estar com os filhos, mesmo estando chateada com a separação. Ate fiz uma cópia da chave de casa para ele ir sempre que quisesse, pois eu trabalhava fora o dia todo, e as crianças ficavam com a empregada. A chave seria apenas para facilitar sua entrada. Ele sempre respeitou o meu espaço e meus horários, e usava deste recurso sempre que eu não estava por lá.
Somente em 2009 nos separamos judicialmente, e a guarda adotada foi a Guarda Compartilhada, porque era o melhor para a nossa situação. Eu nem sabia o que era a Guarda compartilhada, o pai me explicou e disse que era o melhor na nossa realidade. Como ele tem um restaurante e trabalha todos os finais de semana, não poderia ficar com as crianças nestes dias, então decidimos que ele teria a liberdade de vê-los nos horários que fosse possível, sempre que quisesse. Sobre as despesas das crianças, dividimos de forma tranquila e quando um podia mais, ajudava mais.
Não precisamos de ajuda de psicólogos e nem de grupo de apoio. Depois da separação passamos a nos relacionar melhor do que antes e a ser amigos.
Eu sei que a separação é dolorosa, mesmo quando o casamento não é mais feliz. Ninguém se casa pensando em se separar. Eu e o pai sempre pensamos que seria para sempre. Mas o casamento não é algo fácil de manter, ainda mais quando as duas partes são pessoas de gênios forte.
Pensamos assim: quisemos tanto ter os nossos filhos, quisemos tanto construir esta família, não seria justo destruir este laço porque o nosso casamento terminou. Uma família é eterna. É o nosso bem maior.
Em 2011, a mídia nos contatou, afirmando que casos de Guarda Compartilhada eram raros, e que fazíamos parte de 5% que dava certo. Queriam ouvir a nossa história e  saber como conseguimos. A primeira entrevista foi para a Revista Isto é Gente (nov/2011), depois vieram outras como: programa Encontro com Fátima Bernardes TV Globo (nov/2012); Folha de São Paulo (dez/2012); Globo Repórter (ago/2013); site Uol Mulher comportamento (set/2013); programa Hoje em Dia Record (nov/2014).
Por conta desta procura, comecei a usar as redes sociais com o intuito de dissipar minha experiência positiva com a Guarda Compartilhada, de como é possível manter a família unida após a separação e com a intenção de ajudar outros casais sendo a prova viva que é possível viver em paz após a separação. Os filhos agradecem.
Hoje, por motivo de força maior, eu e as crianças moramos com o pai deles. Fiquei desempregada em abril de 2015 e fomos convidados a morar com ele por enquanto. Em contrapartida, ajudo na organização casa, das crianças e na administração do restaurante da família. Conseguimos levar bem esta situação, com respeito e parceria. De vez em quando (muito pouco) acontecem umas “briguinhas” porque aqui ninguém tem sangue de barata.
Paula Araújo. ”
 
Convidamos a Paula para dar um depoimento, pois enxergamos em sua história um bom exemplo do exercício sadio da guarda compartilhada, em que os pais conseguiram e conseguem separar a conjugalidade da parentalidade.
 
A partir desse caso, daremos algumas dicas importantes sobre como agir durante o processo de divórcio e guarda dos filhos:
 
1 – Respire e se acalme.
É isso mesmo! A primeira atitude deve ser essa. Evite tomar decisões precipitadas e de cabeça quente, isso tende a agravar os problemas em vez de amenizá-los.
 
2 – Converse com seus filhos.
Muitas pessoas acham que os filhos, principalmente os pequenos, não têm noção do que está acontecendo. Estão muito enganados, pois as crianças percebem sim a existência de conflitos entre os genitores e sofrem muito com isso. Portanto, o ideal é evitar discussões na presença dos filhos e procurar a melhor forma de explicá-los sobre a situação.
 
3 – Procure auxílio de advogados, psicólogos ou outros profissionais capacitados.
Se estiver tendo dificuldades em lidar sozinho com todo esse processo, procure a ajuda de profissionais capacitados para que esclareçam todos os aspectos que envolvem o divórcio e a guarda dos filhos. Entenda o que está acontecendo e descubra qual a melhor abordagem a ser feita no seu caso.
 
4 – Tolerância + Flexibilidade.
Essa soma resulta no equilíbrio. Com a separação, muitos aspectos da rotina da família são alterados, procure então flexibilizar os períodos de convivência com o outro genitor e tolerar eventuais situações inesperadas, como atrasos em virtude de contratempos, doenças, etc.
 
5 – Procure sempre priorizar o bem-estar dos seus filhos.
Eles são os que mais sofrem quando os pais estão em conflito. Quem está em processo de separação é o casal, não os pais e os filhos. É importante que ambos os genitores participem ativamente da vida dos filhos e proporcionem um ambiente familiar agradável para que eles tenham um desenvolvimento sadio.
 
Não esquecemos que cada caso tem suas particularidades, mas entendemos que sempre existirão caminhos possíveis que amenizam as dores e conflitos existentes durante o processo de separação e guarda dos filhos.
 
Quer compartilhar sua história também?
 
Clique aqui e envie uma mensagem para a gente!
 
Para conhecer melhor o trabalho realizado pela Paula, acesse:
Fanpage Facebook:  Guarda Compartilhada Paula Araujo e Luiz https://www.facebook.com/GuardaCompartilhadaPaulaELuiz/notes
Instagram: #guardacompartilhada_paula https://www.instagram.com/guardacompartilhada_paula/
Youtube: Paula Araujo Guarda Compartilhada dos Filhos https://www.youtube.com/channel/UC9vlf1fAEOfFrnF0hwvBXRQ
G+ : Paula Araujo Guarda Compartilhada dos Filhos https://plus.google.com/+PaulaAraujo67/about
Revista Isto é Gente: 18/nov/2011 edição nº 2193: Unidos na Separação.http://www.istoe.com.br/reportagens/177923_UNIDOS+NA+SEPARACAO
Encontro com Fatima Bernardes – Rede Globo: 19 de nov 2012   http://globoplay.globo.com/v/2249278/
Folha de São Paulo /:25  dez  2012- Como as “novas” famílias comemoram o natal:  http://www1.folha.uol.com.br/equilibrioesaude/2012/12/1205618-veja-como-as-novas-familias-comemoram-o-natal.shtml
Globo Reporter (rede Globo): 16 agosto 2013 –  http://globoplay.globo.com/v/2764283/
Uol Mulher Comportamento – 07/set/ 2013 http://mulher.uol.com.br/comportamento/noticias/redacao/2013/09/07/guarda-compartilhada-tem-pros-e-contras-saiba-quais-sao.htm);
Hoje em Dia (Record) – 25 nov 2014 –  http://r7.com/83qd
 
Arethusa Baroni
Flávia Kirilos Beckert Cabral
Laura Roncaglio de Carvalho
*A imagem foi cedida pela Paula Araújo e sua divulgação junto ao artigo devidamente autorizada.

“Pai ou mãe é quem cria!”: entenda o que é a parentalidade socioafetiva

E, como o amor as vezes acaba, para recomeçar em outros lugares, com outras pessoas, de outras formas, surgem novas possibilidade afetivas, seja para a conjugalidade ou parentalidade que podem nascer de novas conjugalidades ou não. Mas tudo isto só é possível porque na esteira da evolução do pensamento jurídico o afeto tornou-se um valor jurídico, e na sequência ganhou o status de principio jurídico. Enfim, o amor continua provocando revoluções.”1 Rodrigo da Cunha Pereira

“Pai é quem cria” ou “Mãe é quem cria”: certamente você já ouviu alguma vez na vida tais expressões, não é mesmo?

Contemporaneamente, tem sido mais comum colocar em prática o sentido delas, juridicamente falando, já que as relações familiares baseadas no afeto estão cada vez mais presentes e que o Direito tem voltado seu olhar para isso.

A família passou por diversas transformações ao longo dos anos, adaptando-se às mudanças da sociedade e, com o reconhecimento das diversas entidades familiares pela Constituição Federal, a paternidade e a maternidade assumiram um significado muito mais profundo do que a verdade biológica. Esse significado passou a ser baseado na afetividade. Surgiu, então, o conceito de parentalidade socioafetiva (baseada em outras ligações que não a genética).

  • Mas afinal, o que é afeto?

Podemos encontrar várias definições para essa palavra: sentimento, paixão, amizade, amor, simpatia…No entanto, o afeto vai além disso, e está muito relacionado à ligação, aos laços, aos vínculos criados entre as pessoas.

Para o Direito de Família, o afeto tem que se transformar em relação. Podemos dizer, então, que “afeto” diz respeito ao sentimento de imenso carinho, cuidado e, principalmente, ao vínculo e relação que temos com alguém.

Atualmente, a palavra “afeto” tem sido utilizada com maior frequência nas discussões relacionadas ao Direito de Família. A insistência na utilização dessa palavra não é à toa, tendo em vista que as relações familiares têm sido repetidamente estruturadas com base no afeto.

Importante dizer, porém, que não se pode confundir o conceito de afetividade nos casos de paternidade ou maternidade socioafetiva com o conceito trazido pelas áreas, por exemplo, da filosofia e da psicologia.

É que, juridicamente, a afetividade será averiguada por meio da análise de condutas cotidianas. No âmbito jurídico, ela é mais do que o sentimento em si, sendo demonstrada através da prática, com estabilidade, de comportamentos caracteristicamente familiares, tais como a assistência material e a proteção do filho.

Quando falamos em filiação socioafetiva estamos tratando da relação entre pais, mães e filhos, cuja origem vem do vínculo afetivo existente entre eles, não sendo necessário que haja um vínculo genético, ou seja, para ser mãe ou pai, não é preciso ter sido aquele que gerou o filho, mas sim, aquele que exerce, de fato, a função paterna ou materna.

Assim, para o Direito, os laços de sangue não são mais, por si só, suficientes para garantir um parentesco, passando a ser admitido, portanto, que uma família seja constituída a partir do vínculo afetivo existente entre seus componentes.

No entanto, ressalte-se que o afeto só se tornará juridicamente relevante quando exteriorizado na vida social dos membros da família através da prática, por exemplo, de condutas atinentes à autoridade parental, não bastando o mero sentimento de carinho.

Para saber mais sobre autoridade parental, confira o artigo “O que é autoridade parental?” (clique aqui).

  • Parentalidade socioafetiva

Como exemplos em que se pode considerar a afetividade, podemos citar casos em que uma criança foi registrada somente com o nome da mãe, pois não havia certeza quanto ao genitor e nem sobre o seu paradeiro.

No entanto, esta mãe acabou se casando e seu parceiro passou a assumir espontaneamente as responsabilidades em relação à criança, criando-a como se fosse seu filho, assumindo o papel de figura paterna. Nesse caso, a filiação está estritamente baseada na relação de afeto, nos laços que foram criados entre a criança e aquele “pai de criação”.

Do mesmo modo, pode acontecer com uma criança que tem o nome do pai biológico registrado, com quem nunca teve contato e não criou laços de afeto, mas foi criado pelo homem com quem sua mãe se relacionou depois do seu nascimento e convive até hoje, tendo ele como referência paterna.

Neste caso, poderá ser admitido que este “pai de criação” seja registrado efetivamente como pai também, ou seja, poderá haver no registro de nascimento o nome dos dois pais.

Lembramos que estes exemplos também podem ser aplicados em relação às mulheres, que podem ser mães socioafetivas (ou seja, “mães de criação”) e, ainda, podem ir além da relação homem e mulher, estendendo-se inclusive às relações homoafetivas (“Casamento e união estável entre pessoas do mesmo sexo” – clique aqui).

É muito importante observar que a filiação socioafetiva produz efeitos jurídicos, e isto significa que, a partir do momento em que se estabelece esta relação afetiva e um pai e/ou uma mãe registra um filho socioafetivo como se fosse seu filho legítimo, todos os efeitos decorrentes da filiação serão aplicados (ex.: o filho socioafetivo passa a ser herdeiro assim como os filhos biológicos, sem qualquer distinção, bem como passa a ter direito a receber alimentos e eventuais benefícios previdenciários.)

De maneira resumida, pode-se dizer que a filiação socioafetiva deverá ser baseada em uma relação de afeto, em que há convivência e tratamento recíproco durante um razoável período de tempo, concretizando a ligação entre a figura paterna/materna e o filho. É uma relação afetiva, íntima e duradoura, caracterizada pela reputação diante de terceiros como se filho fosse.

Portanto, é muito importante que as relações afetivas sejam valorizadas, entendidas e respeitadas, para que não se corra o risco de a filiação socioafetiva tornar-se banalizada visando apenas benefícios patrimoniais.

Vale dizer que, o fato de ser valorizada a afetividade não faz com que aquele genitor que não consegue, por questões de personalidade, por exemplo, demonstrar o afeto (carinho) esperado, deixe de ser considerado pai ou mão, desde que ele efetivamente exerça a função paterna ou materna.

Conclui-se, portanto, que, em um momento anterior, somente eram considerados os laços biológicos para a constituição da família, porém, com a evolução da sociedade, o Direito precisou estar atento às transformações, passando a considerar também o modelo familiar constituído com base na afetividade.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. A família de Nazaré e a parentalidade socioafetiva. Disponível em:<http://www.ibdfam.org.br/artigos/1087/A+fam%C3%ADlia+de+Nazar%C3%A9+e+a+parentalidade+socioafetiva>

Registrei uma criança que não é meu filho biológico: o que fazer?

Qual seria a solução para as situações em que uma pessoa registra um filho em seu nome e, posteriormente, vem a descobrir que não há ligação genética/ biológica?

Um dos caminhos seria pedir judicialmente a desconstituição da paternidade, porém, esses casos tendem a ser complexos e não são fáceis de se resolver, até por conta do interesse da criança ou adolescente e da paternidade socioafetiva que pode ter se estabelecido. Por isso, resolvemos escrever o presente artigo sobre o tema!

A família é considerada pela Constituição Federal como a base da sociedade, e por esse motivo, tem especial proteção do Estado.

Para tentar dar estabilidade às famílias, a lei criou um sistema de reconhecimento dos filhos por meio da presunção. Mas o que isso quer dizer?

Significa que, de acordo com a lei, quando um homem e uma mulher são casados, supõe-se que o marido é sempre o pai da criança gerada durante o casamento, ou seja, “independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é o pai de seus filhos”1.

Nesse caso, para registrar o filho, o pai não precisa necessariamente estar presente, basta que a mãe apresente a certidão de casamento (comprovando que o filho nasceu durante o matrimônio), e será colocado o nome do marido como pai da criança. Essa é uma das situações nas quais pode acontecer o “equívoco” no registro.

Quando as pessoas não são casadas, essa presunção obviamente não existe (mesmo nos casos de união estável) e a presença no Cartório daquele que diz ser o pai é obrigatória, já que o registro, nesses casos, deve ser voluntário, livre e espontâneo, não sendo necessária a comprovação de qualquer vínculo biológico.

Não são raros os casos em que as crianças são registradas durante o casamento pelo então presumido pai e, posteriormente descobre-se que não é o pai biológico (vários podem ser os motivos, ex.: casos extraconjugais). Ou, pode acontecer de o suposto pai, mesmo que não seja casado com a mãe da criança, registrar o filho em seu nome, porque mantinha um relacionamento com a genitora e acreditava ser o pai biológico, vindo a saber, mais tarde, que não o é.

Para resolver esses casos existem duas medidas judiciais cabíveis: a ação negatória de paternidade e a de anulação de registro civil, ambas visando a desconstituição da paternidade.

a) Quem pode propor as ações de desconstituição de paternidade?

A negatória de paternidade deverá ser proposta por aquele que registrou o filho durante o período do casamento – pelo então “marido”. Já o pedido de anulação do registro civil, em tese, deverá ser feito por aquele que registrou o filho por livre e espontânea vontade, sem que a lei presumisse que ele é o pai.

Quando se tratar do então “marido” propondo a ação para desconstituir a paternidade, ele deverá alegar que tem dúvidas se de fato é o pai biológico do filho que foi registrado com seu nome e solicitar a realização de exame de DNA.

Comprovado por exame de DNA que o então “marido” não é realmente o pai, o seu nome poderá – se excluída a possibilidade de filiação socioafetiva, ser retirado da certidão de nascimento.

Para saber mais sobre filiação socioafetiva, confira o artigo “’Pai ou mãe é quem cria’: entenda como o Direito entende isso” (clique aqui).

Entretanto, o mesmo não acontece quando aquele que registrou a criança não era casado com a mãe e simplesmente o fez de livre e espontânea vontade. Para retirar seu nome da certidão de nascimento e desconstituir esta paternidade, este pai precisará comprovar que foi induzido a erro, ou que houve um vício de consentimento, além de comprovar a ausência de vínculo biológico por meio do exame de DNA.

Isso significa que ele precisará demonstrar, de forma convincente, que realmente acreditava ser o pai biológico da criança quando a registrou, mas que foi enganado sobre os fatos.

Por erro ou vício de consentimento, deve-se compreender a falsa percepção da realidade, situação em que a vontade declarada, embasada num conhecimento errado da realidade, não seria assim expressada se aquele que registrou a criança tivesse o total conhecimento da realidade.

Importante esclarecer, ainda, que o exame de DNA negativo, por si só, não serve para retirar a paternidade. Isso porque, o ato de comparecer ao cartório e registrar uma criança é irrevogável, não sendo admitido o simples arrependimento, o que poderia gerar um tumulto nos cartórios de registros, com milhares de registros sendo feitos e refeitos a todo instante.

O registro de um filho é algo muito sério e produz muitos efeitos no mundo jurídico, não sendo aceitável, portanto, a abordagem deste assunto de maneira simplória, banal.

Cabe ressaltar, também, que a negatória (para desconstituir) de paternidade é uma ação personalíssima, ou seja, somente o pai presumido poderá contestar a paternidade.

No entanto, caso este “pai” que pretende desconstituir o registro venha a falecer no decorrer da demanda, ou se torne incapacitado, seus herdeiros poderão dar seguimento ao feito, ou eventual curador, para os casos de incapacidades.

Quanto ao pedido de anulação do registro de nascimento, há entendimento no sentido de que outros interessados podem questionar a paternidade, inclusive terceiros (por exemplo: o pai biológico que pretende reconhecer o filho que já foi registrado por outro; os herdeiros do pai registral; etc).

b) Contra quem se propõe a ação para desconstituir a paternidade?

A ação é proposta contra o filho, em regra. Em sendo falecido o filho, seus herdeiros serão chamados ao processo e, não havendo herdeiros, poderão ser chamados outros eventuais interessados.

Casos que envolvem discussões sobre filiação são muitos comuns e, atualmente, novas discussões têm surgido sobre o tema. A intenção do presente artigo é apenas esclarecer quais meios estão disponíveis no mundo jurídico para desconstituir uma paternidade atribuída de maneira equivocada.

Certo é que, cada caso deve ser analisado levando-se em conta suas particularidades e nem sempre a ausência de ligação biológica será suficiente para se desfazer o vínculo de paternidade.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 2006.

O que é investigação de paternidade?

Antes de falarmos sobre a ação de investigação de paternidade, é preciso definir o termo “filiação”. Em um conceito geral, podemos resumir a filiação como sendo a relação entre pais e filhos, cujo vínculo pode ser de origem genética/biológica, afetiva ou registral. O direito a este vínculo de filiação é indisponível, ou seja, ninguém pode “abrir mão” dele.

Importante frisar que falaremos neste post sobre a investigação de paternidade considerando a hipótese de uma pessoa não ter sido registrada com o nome paterno, contendo apenas em sua certidão de nascimento o nome da mãe, a fim de traçar brevemente o caminho que será perseguido para se investigar a paternidade nessas situações.

Inúmeras são as causas que podem dar origem ao registro de um filho somente pela mãe, dentre elas: o pai ser desconhecido, existir dúvida sobre quem pode ser o pai, o suposto pai falecer antes do nascimento da criança ou não ser casado com a mãe, dentre várias outras hipóteses que podem existir.

A filiação se prova, em regra, pela certidão do termo de nascimento no Registro Civil. Conforme mencionamos acima, existem casos em que o filho nasce e não é reconhecido pelo pai biológico, ou até mesmo a própria mãe da criança deixa de informar quem é o pai. Quando isso ocorre é possível ingressar na Justiça com a ação de investigação de paternidade.

Mas como é o procedimento?

Pois bem, inicialmente, devemos esclarecer que, quando uma criança é registrada somente pela mãe, o cartório do registro de nascimento deverá informar essa situação ao Ministério Público, que tentará entrar em contato com a genitora e com o suposto pai, a fim de que se tente o reconhecimento da paternidade de forma mais rápida e amigável. Caso o genitor não seja encontrado ou se negue a reconhecer a paternidade sem a necessidade de um processo, o caminho será, então, pelo ingresso de uma ação judicial. Este procedimento poderá ser iniciado a qualquer momento, inclusive, independentemente da atuação do Ministério Público.

O procedimento de averiguação se dará da seguinte maneira: a pessoa interessada deverá informar ao Judiciário quem é o suposto pai. Sendo o autor da ação menor de idade, ele deverá estar representado por sua genitora, ou, por outro responsável legal, que indicará logo no início da ação todos os dados do possível pai, para que esse tome conhecimento da ação (por meio da citação por oficial de justiça) e apresente sua defesa.

A maneira mais eficaz de descobrir se há vínculo de paternidade entre o suposto pai e o filho é realizando o exame de DNA. Em data a ser designada pelo Juiz, geralmente depois da apresentação da defesa, será agendada a coleta do material genético tanto da criança, quanto do suposto pai (e, às vezes, da mãe também), para realização do exame.

E se o suposto pai não quiser fazer o exame de DNA?

Quando a parte investigante pede a realização do exame de DNA, é comum ouvirmos que alguns homens se recusam a realizá-lo, por não serem obrigados a “produzirem provas contra si mesmos”.

Apesar disso, é importante deixar claro que o não comparecimento do suposto pai na realização do exame de DNA, sem qualquer motivo justificado, faz surgir a presunção de paternidade, ou seja, se ele não comparecer na data da coleta do material genético, ficará subentendido que é efetivamente o pai do investigante (será uma prova contra ele, portanto), mesmo sem a comprovação real pelo exame de DNA.

Essa presunção é o que se pode chamar no meio jurídico de “relativa”. Isso porque o juiz precisará analisar a recusa do pai em fazer o exame de DNA em conjunto com as outras provas juntadas ao processo.

E se o suposto pai não for encontrado?

Se o suposto pai não for encontrado para responder a ação (pode ser que ele more em local desconhecido ou então que a genitora não tenha todas as informações necessárias sobre ele), ou caso não se realize o exame de DNA, a parte investigante terá que comprovar, com o depoimento de testemunhas, a existência de relacionamento afetivo entre ela e o suposto pai.

O ideal é que as testemunhas sejam pessoas que tiveram contato com as partes, como amigos do pai e da mãe ou parentes do possível pai. Além disso, o investigante pode promover a juntada aos autos de fotos, a fim de demonstrar a semelhança física, ou de outras provas que entender necessárias.

E se o suposto pai já tiver falecido?

Sendo o suposto pai falecido, os seus herdeiros serão chamados ao processo. Observe-se, porém, que, por se tratar de ato personalíssimo, os herdeiros não podem reconhecer voluntariamente o filho (autor da demanda), vez que esse reconhecimento somente poderia ser realizado pelo próprio genitor, quando vivo. Será necessária, nessa hipótese, a produção de provas para a efetiva declaração da paternidade, dentre elas, podemos citar como exemplos a realização de exame de DNA com os herdeiros do suposto pai falecido, ou até mesmo com os restos mortais do investigado – quando isso for possível.

Realizado todo o procedimento e, sendo constatado o vínculo de paternidade, ele será declarado por sentença judicial. Feito isso, será expedido um documento chamado de “mandado de averbação”, com as novas informações que deverão ser incluídas no registro de nascimento, tais como o nome do pai e dos avós paternos. Esse documento deve ser encaminhado (pelas próprias partes ou pela Vara de Família) ao cartório em que foi realizado o registro, para que sejam feitas as alterações devidas.

Questões que envolvem a discussão acerca da paternidade vão muito além do que as que foram tratadas no presente artigo e serão abordadas conforme suas peculiaridades em outros posts. Continue acompanhando!

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

O que é a emancipação de um filho?

O que é a emancipação de um filho?

A emancipação é um mecanismo legal por meio do qual uma pessoa que ainda não tenha completado 18 anos adquire o que se chama de “capacidade civil”, que lhe permite exercer alguns direitos que não seriam permitidos para os menores de idade. Importante observar que, para ser emancipado, a pessoa precisa ser maior de 16 anos.

A forma de emancipação mais comum é aquela concedida pelos pais, não sendo necessária a concordância do menor ou do juiz. Esse tipo de emancipação é irrevogável, ou seja, uma vez tomada a decisão, não há como “voltar atrás”. Para fazê-la, os pais podem comparecer em cartório e elaborar uma escritura pública de emancipação do filho. A realização desse documento só “é possível se houver concordância dos pais, uma vez que não há emancipação apenas em face de um deles”1, ou seja, ambos os genitores devem querer emancipar o filho. Caso um dos pais não concorde, deverá ser formulado um pedido para o juiz, com uma justificativa, para que a decisão judicial substitua a manifestação de vontade daquele que não concorda com a emancipação.

Nos casos de falecimento de um dos genitores, de desconhecimento de um dos ascendentes e de ausência comprovada de um deles, por exemplo, a escritura mencionada acima poderá ser formulada por somente um dos pais, independentemente de decisão judicial.

A emancipação também pode ser concedida por meio de um processo judicial, mediante sentença de Juiz. Outras situações em que pode ocorrer a emancipação são as seguintes: pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso superior, ou, ainda, no caso de o menor possuir economia própria.

Pelo casamento: entende-se que o casamento é uma forma de emancipação porque “não seria razoável que as graves responsabilidades da sociedade doméstica fossem assumidas pela intervenção, ou sob a fiscalização, de um estranho”2. Sobre esta maneira de emancipação, vale dizer que os maiores de 16 e menores de 18 anos podem se casar, mas dependem de autorização dos seus pais, sendo esta restrição imposta por lei, a fim de que eles não assumam posição de adultos desnecessariamente, quando na verdade ainda estão em fase de desenvolvimento. Se houver divergência entre o pai e a mãe, poderá o filho, representado pelo genitor que não se opõe à emancipação, pedir ao juiz para que decida a questão, substituindo a manifestação do outro genitor.

Ressalte-se que, com o fim do casamento, o menor não retorna à situação de incapaz para os atos da vida civil, salvo na hipótese de anulação do matrimônio, quando este foi contraído de má-fé3. Quanto à união estável, essa, embora seja equiparada ao casamento em diversos aspectos, em tese, não gera a emancipação legal, tendo em vista que a lei refere-se especificamente ao casamento e não a qualquer outra forma de entidade familiar.

Pelo exercício de emprego público ou colação de grau de ensino superior: são duas situações muito específicas e praticamente inutilizadas. Isso porque, para o cargo em emprego público geralmente é exigida a maioridade civil, ou seja, que a pessoa tenha pelo menos 18 anos. Portanto, dificilmente haverá alguma pessoa que exerça emprego público menor de 18 anos, mas, para ilustrar essa possível situação, podemos citar as carreiras militares, que em alguns casos se inicia aos 17 anos. Quanto a colação de grau em ensino superior, não há limitação de idade, desde que o curso seja reconhecido pelo Ministério da Educação. No entanto, como exemplo, podemos citar aqueles jovens superdotados, que, excepcionalmente, conseguem concluir o curso superior antes da idade esperada.

Pela existência de economia própria: pode-se mencionar como exemplo aquelas situações em que o adolescente possui um negócio próprio legalizado, ou trabalho com carteira assinada. Apesar disso, o termo “economia própria” pressupõe que o menor de idade tenha condições de sustentar-se financeiramente e integralmente sozinho, sem o auxílio de seus pais. Assim, as hipóteses mais comuns são: adolescentes modelos com carreira internacional de alto rendimento, jovens cantores ou artistas. Entende-se que cabe a emancipação nesses casos porque se o adolescente trabalha e possui elevados rendimentos, ele “já demonstra uma responsabilidade profissional e consequente maturidade para ser igualmente capaz de administrar o resultado econômico e material de suas conquistas profissionais”4, possuindo capacidade civil de administrar seu patrimônio.

Portanto, conclui-se que com a emancipação o menor adquire a capacidade civil, mesmo sem ter atingido a maioridade. Ocorre uma equiparação, na medida em que o menor passa a ter responsabilidades de um sujeito maior de 18 anos.

Vale lembrar ainda, que a emancipação voluntária – aquela em que os pais espontaneamente decidem emancipar os filhos – não extingue o dever de prestar alimentos. Isso porque, se assim fosse, “haveria uma avalanche de emancipações com o escopo de servir como carta de alforria da obrigação alimentícia”5. Quanto a emancipação judicial, os alimentos também poderão ser cobrados, considerando a relação de parentesco (e não o poder familiar), desde que o filho comprove a sua necessidade de receber um auxílio financeiro, conforme já visto no artigo “Pensão alimentícia de pais para filhos”.

Por fim, importante dizer que, caso fique demonstrado que os pais emanciparam o filho em decorrência de seus próprios interesses e não em razão da preocupação e da capacidade do filho, eles ainda serão responsabilizados em caso de danos causados pela prole.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

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1 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. Editora Saraiva. 4a Edição. São Paulo, 2011.
2 BEVILÁQUA, Clovis. TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloísa Helena. MORAES, Maria Cecília Bodin. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Editora Renovar. Rio de Janeiro, 2004.
3 Sobre as hipóteses de anulação de casamento, falaremos em um artigo específico.
4 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família . 4 a Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.
5 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6 a Edição. Editora Juspodvm. Salvador, 2014.

O que é autoridade parental?

A autoridade parental é um “conjunto de direitos e deveres em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade” [1]. Há quem diga que a autoridade parental poderia ser chamada de “função”, tendo em vista que, embora seja exercida pelos pais, ela serve para atender aos interesses dos filhos.

Assim, os pais têm como principal objetivo promover a educação, saúde e bem-estar da prole, sob pena de perderem a autoridade parental, ou tê-la suspensa. As hipóteses de extinção, suspensão e destituição da autoridade parental serão vistas a seguir.

a) Extinção da autoridade parental

A autoridade parental se extingue pela morte dos pais, morte do filho, emancipação, maioridade, adoção e, ainda, por decisão judicial. Esta última, extinção por decisão judicial, caracteriza a destituição da autoridade parental (ou poder familiar), sobre a qual se tratará no item “c”.

Os pais são os titulares da autoridade parental, por isso, com a morte dos genitores extingue-se a autoridade parental destes. No caso de falecimento apenas do pai ou apenas da mãe da criança, o outro genitor mantém as obrigações e direitos. Se os dois vierem a falecer, deverá ser nomeado um tutor para dar continuidade à proteção dos menores de idade.

Saiba mais sobre a tutela conferindo o artigo “Uma criança perdeu os pais: quem ficará responsável por ela?” (clique aqui).

A morte do filho, por outro lado, torna ineficaz e inexistente o instituto. O mesmo acontece com a emancipação ou quando o filho completa 18 anos, pois deixa de ser considerado juridicamente “incapaz”, e torna-se o responsável por administrar sua própria vida, respondendo por seus atos.

Saiba mais sobre emancipação conferindo o artigo “O que é a emancipação de um filho?” (clique aqui).

Na adoção, pode-se dizer que o que acontece é a extinção da autoridade parental dos pais biológicos, passando a titularidade a ser dos pais adotivos.

Sobre a adoção, confira os artigos “O que é adoção?” (clique aqui) e “Adoção: 8 tópicos importantíssimos que você precisa saber!” (clique aqui).

b) Suspensão da autoridade parental

A suspensão da autoridade parental é uma interrupção temporária do direito-dever concedido aos pais. De acordo com o artigo 1637 do Código Civil, a autoridade parental pode ser suspensa por abuso de autoridade ou quando o genitor for condenado, por sentença irrecorrível (ou seja, que não admite mais recurso), em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.

O “abuso de autoridade” ocorrerá sempre que o pai ou a mãe abusarem de suas atribuições ou fizerem mau uso das prerrogativas que a lei lhes conferiu, inclusive no que diz respeito à administração dos bens em nome dos filhos.

Algumas hipóteses que podem caracterizar a necessidade de suspensão da autoridade parental são as seguintes: “risco de exposição à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a atos de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” [2].

Ocorrendo tais situações, o Juiz deve intervir na relação entre pais e filhos, a fim de preservar o interesse do menor, evitando prejuízos ao seu desenvolvimento. Em se tratando apenas de má administração em relação aos bens dos filhos, porém, o que se recomenda é o afastamento do genitor da administração do referido patrimônio.

É importante esclarecer que o descumprimento do dever de sustento, por si só, não justifica a suspensão da autoridade parental, já que somente a falta de recursos materiais (boas condições financeiras) do genitor não constitui motivo suficiente para tal sanção[3].

Vale lembrar que, quando a causa que justificou a suspensão termina, o genitor pode retomar a autoridade parental, submetendo-se, caso necessário, a acompanhamento médico ou psicológico para resguardar os filhos.

No que diz respeito à suspensão por conta de “condenação criminal”, ela gera críticas entre os operadores do Direito. Alguns entendem que a suspensão é injusta quando o crime cometido não guardar relação com o vínculo paterno ou materno-filial.

Além disso, como existe a possibilidade de cumprimento de pena em regime aberto ou de substituição da pena por uma restritiva de direitos, nem sempre seria recomendado afastar os pais (ou mães) e filhos. No entanto, a previsão legal permanece e caberá ao Juiz interpretar a norma de acordo com cada hipótese apresentada.

c) Destituição da autoridade parental

Diferentemente da suspensão, na destituição da autoridade parental os genitores perdem a titularidade deste direito-dever, ou seja, ele é “retirado” dos pais, por ordem judicial.

Ela pode acontecer nas hipóteses enumeradas no artigo 1638 do Código Civil que prevê, entre outras: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e bons costumes e dar causa a reiteradas suspensões da autoridade parental.

Em relação à expressão “castigos imoderados”, pode-se dizer que há muitas críticas dos operadores do Direito, por acreditarem que a disposição legal, da forma em que está escrita, acaba por “permitir” o castigo moderado, quando na verdade o ideal seria que os pais nunca utilizassem qualquer forma de violência para educar os filhos.

No que diz respeito ao “abandono”, significa privar o filho de seus direitos fundamentais e deixar de prestar os cuidados essenciais à sua formação moral e material. É preciso ter cuidado quando se tratar de destituição da autoridade parental por abandono, porque ele pode acontecer de várias formas e pode ser que o genitor não possua intenção de privar o filho, sendo necessária uma análise criteriosa de caso para caso.

Sobre a “prática de atos imorais”, tem-se como exemplos: o “uso imoderado de bebidas alcoólicas, ou de drogas e entorpecentes, os abusos físicos ou sexuais e as agressões morais e pessoais para com os filhos, parceiro ou cônjuge, ou mesmo para com terceiros” [4], pois são práticas condenáveis e de nenhuma contribuição para o sadio desenvolvimento da criança, a qual estará inserida em um contexto de reprovável comportamento, e, provavelmente, isto refletirá negativamente em sua formação, caso siga o que presenciou em seu ambiente familiar. Com essas práticas, o pai ou a mãe deixam de observar o seu dever de segurança e de saúde da prole, motivo pelo qual podem ser destituídos.

Vale dizer que, as Leis 13509/2017 e 13715/2018 alteraram o artigo 1638 do Código Civil, incluindo as opções de destituição da autoridade parental também pelos seguintes motivos: entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção; praticar homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar, contra o outro titular da autoridade parental ou contra o filho e descendente; estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual, contra o outro titular da autoridade parental ou contra o filho.

Importante ressaltar que a destituição da autoridade parental é medida extrema e, por isso, o Juiz deverá analisar todas as circunstâncias do caso com muita cautela, determinando a produção de todas as provas que entender necessárias.

Por se tratar de medida extrema e excepcional, deve-se tentar a suspensão como sanção antes de se aplicar a perda efetiva da autoridade parental e, neste caso, “recomendável que, ao ser decretada a suspensão ou perda do poder familiar, seja aplicada medida protetiva de acompanhamento, apoio e orientação ao filho”[5].

O que se deve observar, portanto, é que a destituição da autoridade parental só pode ser aplicada definitivamente em casos muito graves. Antes de se aplicar medida tão extrema, porém, há que se aplicar medidas sancionadoras como a suspensão, a fim de conscientizar os genitores sobre seus deveres de cuidado em relação aos filhos.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

[1] ELIAS, João Roberto. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005.

[2] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4a Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.

[3] Estatuto da Criança e do Adolescente (1990). Lei nº 8.069 Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.

[4] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4a Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.

[5] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

Diferenças entre a guarda compartilhada e a guarda alternada

A guarda pode ser entendida como a responsabilização dos pais pelos filhos, de forma que aqueles têm o direito de manter os menores em sua companhia, para que cumpram o dever de proteger e cuidar da prole.

O guardião, portanto, possui direitos e deveres que decorrem da sua função na criação da criança ou adolescente.

Existem várias modalidades de guarda de filhos (você pode ver quais são elas clicando aqui). No presente texto, o objetivo é tratar da guarda alternada e da guarda compartilhada, com o intuito de observarmos algumas diferenças importantes entre as referidas modalidades.

A GUARDA ALTERNADA caracteriza-se pela distribuição de tempo em que a guarda deve ficar com um e com outro genitor. O filho fica, por exemplo, uma semana residindo com a genitora e outra semana com o genitor. Durante os períodos determinados, ocorre a transferência total da responsabilidade em relação à prole. Tomando por base o exemplo citado acima, tem-se que a mãe seria a guardiã e responsável durante uma semana e o pai seria o guardião e responsável na semana seguinte. 

Para alguns doutrinadores, a guarda alternada não é a mais recomendada, tendo em vista que a criança pode perder o referencial de família, em razão das diversas mudanças em seu cotidiano.

Silvana Maria CARBONERA 1, por exemplo, assevera que, a “constante troca de casas seria prejudicial ao equilíbrio do filho, impedindo que ele tenha a necessária estabilidade para seu completo desenvolvimento”.

Para ela, quando os filhos têm pouca idade, isso gera uma dificuldade de adaptação, e, quando atingem uma idade na qual se possui maior capacidade de discernimento, os filhos jovens acabam aproveitando as trocas de residência para fugir de possíveis situações de conflito, quando não conseguem que o pai (ou a mãe) faça aquilo que desejam.

Em sentido contrário, há quem entenda que a guarda alternada pode ser benéfica para os filhos. De acordo com Evandro Luiz SILVA2, com a aplicação da guarda alternada “não haveria perda do referencial de lar, mas sim a criação de vínculos com dois lares, coisa perfeitamente possível”. Segundo ele, é importante que se mantenha a conexão existente com os genitores, mas isso não quer dizer que seja necessário conservar vínculos com a residência. Isso porque as crianças possuem maior capacidade de adaptação.

Na GUARDA COMPARTILHADA, por sua vez, o que se compartilha são as responsabilidades relativas ao filho, independentemente de quanto tempo aquele passa na casa de cada um dos genitores. Assim, o que se busca é a maior participação dos pais na rotina das crianças e adolescentes, não havendo necessidade, contudo, de se dividir o tempo da criança ou do adolescente em mais de uma residência.

O objetivo deste modelo é que os pais obtenham o exercício comum da guarda, sendo perfeitamente possível que a criança possua uma residência fixa, enquanto na guarda alternada ela faz um revezamento entre as residências dos pais.

Segundo Waldyr GRISARD FILHO 3, a residência única mantém o referencial de lar existente antes da ruptura dos pais, e é isso que se procura manter na guarda compartilhada, já que o que se busca é o menor número possível de mudanças na rotina da prole. O que ocorre é que o filho deve passar um período de tempo com cada um dos genitores, sem que isso seja previamente fixado e, mesmo assim, a residência de referência continua sendo uma só.

Caso seja do interesse de todos os envolvidos, nada impede que se estabeleça a guarda compartilhada com a alternância de residências. Apesar disso, esse não é o objetivo principal da guarda compartilhada. 

É claro que em vários momentos será essencial o diálogo entre os genitores, para decidir questões referentes à prole, já que ambos estarão exercendo a guarda em igualdade.

Por isso, entende-se que a aplicação da guarda compartilhada gerará muito mais efeitos positivos quando os ex-cônjuges (no caso de terem sido casados) conseguirem manter um bom relacionamento, passando por cima de seus interesses para alcançar o ideal para o filho.

No caso de a guarda compartilhada ser determinada judicialmente (e não por acordo entre as partes), caberá ao juiz estabelecer atribuições e definir os períodos de convivência, valendo-se da orientação técnico-profissional de equipe interdisciplinar (composta por assistentes sociais e psicólogos).

Contudo, assuntos difíceis referentes aos filhos não podem ser resolvidos com a imposição de comportamentos, sendo apenas razoável a interferência do Poder Judiciário até que os pais entrem em consenso, o que deve ser buscado o mais rápido possível.

Cabe acrescentar, ainda, que a Lei 11.698/2008 possibilitou o deferimento judicial da guarda compartilhada para terceira pessoa quando o juiz verificar que o filho não deve permanecer com o pai ou com a mãe. Nesse caso, o juiz atribuirá a guarda preferencialmente à pessoa que tiver grau de parentesco e relações de afinidade e afetividade com a criança ou adolescente.

Importante ressaltar, por fim, que, mesmo que a guarda seja unilateral (atribuída a somente um dos genitores), alternada ou compartilhada, isso não significa que o outro genitor perderá seus direitos e deveres em relação ao filho, os quais são decorrentes do poder familiar (clique aqui).

No momento da atribuição da guarda dos filhos a um dos genitores ou a ambos, sempre é imprescindível a apreciação dos elementos do caso concreto. Cada caso é singular e assim também são as relações familiares. Desse modo, somente por meio do exame da situação que se apresenta é que o juiz poderá considerar qual dos moldes de guarda será o mais adequado às exigências da família e corresponderá aos interesses das crianças ou adolescentes envolvidos.

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Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

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1 CARBONERA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na família constitucionalizada. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2000.

2 SILVA, Evandro Luiz Silva. Guarda de Filhos: aspectos psicológicos. In: Guarda Compartilhada: aspectos jurídicos e psicológicos. Organizado pela Associação de Pais e Mães Separados. Editora Equilíbrio. Porto Alegre, 2005.

3 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada: Um Novo Modelo de Responsabilidade Parental . 4 ed. Revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Ed. RT, 2009.

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