Autor: Direito Familiar

Registrei uma criança que não é meu filho biológico: o que fazer?

Qual seria a solução para as situações em que uma pessoa registra um filho em seu nome e, posteriormente, vem a descobrir que não há ligação genética/ biológica?

Um dos caminhos seria pedir judicialmente a desconstituição da paternidade, porém, esses casos tendem a ser complexos e não são fáceis de se resolver, até por conta do interesse da criança ou adolescente e da paternidade socioafetiva que pode ter se estabelecido. Por isso, resolvemos escrever o presente artigo sobre o tema!

A família é considerada pela Constituição Federal como a base da sociedade, e por esse motivo, tem especial proteção do Estado.

Para tentar dar estabilidade às famílias, a lei criou um sistema de reconhecimento dos filhos por meio da presunção. Mas o que isso quer dizer?

Significa que, de acordo com a lei, quando um homem e uma mulher são casados, supõe-se que o marido é sempre o pai da criança gerada durante o casamento, ou seja, “independentemente da verdade biológica, a lei presume que a maternidade é sempre certa, e o marido da mãe é o pai de seus filhos”1.

Nesse caso, para registrar o filho, o pai não precisa necessariamente estar presente, basta que a mãe apresente a certidão de casamento (comprovando que o filho nasceu durante o matrimônio), e será colocado o nome do marido como pai da criança. Essa é uma das situações nas quais pode acontecer o “equívoco” no registro.

Quando as pessoas não são casadas, essa presunção obviamente não existe (mesmo nos casos de união estável) e a presença no Cartório daquele que diz ser o pai é obrigatória, já que o registro, nesses casos, deve ser voluntário, livre e espontâneo, não sendo necessária a comprovação de qualquer vínculo biológico.

Não são raros os casos em que as crianças são registradas durante o casamento pelo então presumido pai e, posteriormente descobre-se que não é o pai biológico (vários podem ser os motivos, ex.: casos extraconjugais). Ou, pode acontecer de o suposto pai, mesmo que não seja casado com a mãe da criança, registrar o filho em seu nome, porque mantinha um relacionamento com a genitora e acreditava ser o pai biológico, vindo a saber, mais tarde, que não o é.

Para resolver esses casos existem duas medidas judiciais cabíveis: a ação negatória de paternidade e a de anulação de registro civil, ambas visando a desconstituição da paternidade.

a) Quem pode propor as ações de desconstituição de paternidade?

A negatória de paternidade deverá ser proposta por aquele que registrou o filho durante o período do casamento – pelo então “marido”. Já o pedido de anulação do registro civil, em tese, deverá ser feito por aquele que registrou o filho por livre e espontânea vontade, sem que a lei presumisse que ele é o pai.

Quando se tratar do então “marido” propondo a ação para desconstituir a paternidade, ele deverá alegar que tem dúvidas se de fato é o pai biológico do filho que foi registrado com seu nome e solicitar a realização de exame de DNA.

Comprovado por exame de DNA que o então “marido” não é realmente o pai, o seu nome poderá – se excluída a possibilidade de filiação socioafetiva, ser retirado da certidão de nascimento.

Para saber mais sobre filiação socioafetiva, confira o artigo “’Pai ou mãe é quem cria’: entenda como o Direito entende isso” (clique aqui).

Entretanto, o mesmo não acontece quando aquele que registrou a criança não era casado com a mãe e simplesmente o fez de livre e espontânea vontade. Para retirar seu nome da certidão de nascimento e desconstituir esta paternidade, este pai precisará comprovar que foi induzido a erro, ou que houve um vício de consentimento, além de comprovar a ausência de vínculo biológico por meio do exame de DNA.

Isso significa que ele precisará demonstrar, de forma convincente, que realmente acreditava ser o pai biológico da criança quando a registrou, mas que foi enganado sobre os fatos.

Por erro ou vício de consentimento, deve-se compreender a falsa percepção da realidade, situação em que a vontade declarada, embasada num conhecimento errado da realidade, não seria assim expressada se aquele que registrou a criança tivesse o total conhecimento da realidade.

Importante esclarecer, ainda, que o exame de DNA negativo, por si só, não serve para retirar a paternidade. Isso porque, o ato de comparecer ao cartório e registrar uma criança é irrevogável, não sendo admitido o simples arrependimento, o que poderia gerar um tumulto nos cartórios de registros, com milhares de registros sendo feitos e refeitos a todo instante.

O registro de um filho é algo muito sério e produz muitos efeitos no mundo jurídico, não sendo aceitável, portanto, a abordagem deste assunto de maneira simplória, banal.

Cabe ressaltar, também, que a negatória (para desconstituir) de paternidade é uma ação personalíssima, ou seja, somente o pai presumido poderá contestar a paternidade.

No entanto, caso este “pai” que pretende desconstituir o registro venha a falecer no decorrer da demanda, ou se torne incapacitado, seus herdeiros poderão dar seguimento ao feito, ou eventual curador, para os casos de incapacidades.

Quanto ao pedido de anulação do registro de nascimento, há entendimento no sentido de que outros interessados podem questionar a paternidade, inclusive terceiros (por exemplo: o pai biológico que pretende reconhecer o filho que já foi registrado por outro; os herdeiros do pai registral; etc).

b) Contra quem se propõe a ação para desconstituir a paternidade?

A ação é proposta contra o filho, em regra. Em sendo falecido o filho, seus herdeiros serão chamados ao processo e, não havendo herdeiros, poderão ser chamados outros eventuais interessados.

Casos que envolvem discussões sobre filiação são muitos comuns e, atualmente, novas discussões têm surgido sobre o tema. A intenção do presente artigo é apenas esclarecer quais meios estão disponíveis no mundo jurídico para desconstituir uma paternidade atribuída de maneira equivocada.

Certo é que, cada caso deve ser analisado levando-se em conta suas particularidades e nem sempre a ausência de ligação biológica será suficiente para se desfazer o vínculo de paternidade.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

1 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 3. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 2006.

O que é investigação de paternidade?

Antes de falarmos sobre a ação de investigação de paternidade, é preciso definir o termo “filiação”. Em um conceito geral, podemos resumir a filiação como sendo a relação entre pais e filhos, cujo vínculo pode ser de origem genética/biológica, afetiva ou registral. O direito a este vínculo de filiação é indisponível, ou seja, ninguém pode “abrir mão” dele.

Importante frisar que falaremos neste post sobre a investigação de paternidade considerando a hipótese de uma pessoa não ter sido registrada com o nome paterno, contendo apenas em sua certidão de nascimento o nome da mãe, a fim de traçar brevemente o caminho que será perseguido para se investigar a paternidade nessas situações.

Inúmeras são as causas que podem dar origem ao registro de um filho somente pela mãe, dentre elas: o pai ser desconhecido, existir dúvida sobre quem pode ser o pai, o suposto pai falecer antes do nascimento da criança ou não ser casado com a mãe, dentre várias outras hipóteses que podem existir.

A filiação se prova, em regra, pela certidão do termo de nascimento no Registro Civil. Conforme mencionamos acima, existem casos em que o filho nasce e não é reconhecido pelo pai biológico, ou até mesmo a própria mãe da criança deixa de informar quem é o pai. Quando isso ocorre é possível ingressar na Justiça com a ação de investigação de paternidade.

Mas como é o procedimento?

Pois bem, inicialmente, devemos esclarecer que, quando uma criança é registrada somente pela mãe, o cartório do registro de nascimento deverá informar essa situação ao Ministério Público, que tentará entrar em contato com a genitora e com o suposto pai, a fim de que se tente o reconhecimento da paternidade de forma mais rápida e amigável. Caso o genitor não seja encontrado ou se negue a reconhecer a paternidade sem a necessidade de um processo, o caminho será, então, pelo ingresso de uma ação judicial. Este procedimento poderá ser iniciado a qualquer momento, inclusive, independentemente da atuação do Ministério Público.

O procedimento de averiguação se dará da seguinte maneira: a pessoa interessada deverá informar ao Judiciário quem é o suposto pai. Sendo o autor da ação menor de idade, ele deverá estar representado por sua genitora, ou, por outro responsável legal, que indicará logo no início da ação todos os dados do possível pai, para que esse tome conhecimento da ação (por meio da citação por oficial de justiça) e apresente sua defesa.

A maneira mais eficaz de descobrir se há vínculo de paternidade entre o suposto pai e o filho é realizando o exame de DNA. Em data a ser designada pelo Juiz, geralmente depois da apresentação da defesa, será agendada a coleta do material genético tanto da criança, quanto do suposto pai (e, às vezes, da mãe também), para realização do exame.

E se o suposto pai não quiser fazer o exame de DNA?

Quando a parte investigante pede a realização do exame de DNA, é comum ouvirmos que alguns homens se recusam a realizá-lo, por não serem obrigados a “produzirem provas contra si mesmos”.

Apesar disso, é importante deixar claro que o não comparecimento do suposto pai na realização do exame de DNA, sem qualquer motivo justificado, faz surgir a presunção de paternidade, ou seja, se ele não comparecer na data da coleta do material genético, ficará subentendido que é efetivamente o pai do investigante (será uma prova contra ele, portanto), mesmo sem a comprovação real pelo exame de DNA.

Essa presunção é o que se pode chamar no meio jurídico de “relativa”. Isso porque o juiz precisará analisar a recusa do pai em fazer o exame de DNA em conjunto com as outras provas juntadas ao processo.

E se o suposto pai não for encontrado?

Se o suposto pai não for encontrado para responder a ação (pode ser que ele more em local desconhecido ou então que a genitora não tenha todas as informações necessárias sobre ele), ou caso não se realize o exame de DNA, a parte investigante terá que comprovar, com o depoimento de testemunhas, a existência de relacionamento afetivo entre ela e o suposto pai.

O ideal é que as testemunhas sejam pessoas que tiveram contato com as partes, como amigos do pai e da mãe ou parentes do possível pai. Além disso, o investigante pode promover a juntada aos autos de fotos, a fim de demonstrar a semelhança física, ou de outras provas que entender necessárias.

E se o suposto pai já tiver falecido?

Sendo o suposto pai falecido, os seus herdeiros serão chamados ao processo. Observe-se, porém, que, por se tratar de ato personalíssimo, os herdeiros não podem reconhecer voluntariamente o filho (autor da demanda), vez que esse reconhecimento somente poderia ser realizado pelo próprio genitor, quando vivo. Será necessária, nessa hipótese, a produção de provas para a efetiva declaração da paternidade, dentre elas, podemos citar como exemplos a realização de exame de DNA com os herdeiros do suposto pai falecido, ou até mesmo com os restos mortais do investigado – quando isso for possível.

Realizado todo o procedimento e, sendo constatado o vínculo de paternidade, ele será declarado por sentença judicial. Feito isso, será expedido um documento chamado de “mandado de averbação”, com as novas informações que deverão ser incluídas no registro de nascimento, tais como o nome do pai e dos avós paternos. Esse documento deve ser encaminhado (pelas próprias partes ou pela Vara de Família) ao cartório em que foi realizado o registro, para que sejam feitas as alterações devidas.

Questões que envolvem a discussão acerca da paternidade vão muito além do que as que foram tratadas no presente artigo e serão abordadas conforme suas peculiaridades em outros posts. Continue acompanhando!

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

O que é a emancipação de um filho?

O que é a emancipação de um filho?

A emancipação é um mecanismo legal por meio do qual uma pessoa que ainda não tenha completado 18 anos adquire o que se chama de “capacidade civil”, que lhe permite exercer alguns direitos que não seriam permitidos para os menores de idade. Importante observar que, para ser emancipado, a pessoa precisa ser maior de 16 anos.

A forma de emancipação mais comum é aquela concedida pelos pais, não sendo necessária a concordância do menor ou do juiz. Esse tipo de emancipação é irrevogável, ou seja, uma vez tomada a decisão, não há como “voltar atrás”. Para fazê-la, os pais podem comparecer em cartório e elaborar uma escritura pública de emancipação do filho. A realização desse documento só “é possível se houver concordância dos pais, uma vez que não há emancipação apenas em face de um deles”1, ou seja, ambos os genitores devem querer emancipar o filho. Caso um dos pais não concorde, deverá ser formulado um pedido para o juiz, com uma justificativa, para que a decisão judicial substitua a manifestação de vontade daquele que não concorda com a emancipação.

Nos casos de falecimento de um dos genitores, de desconhecimento de um dos ascendentes e de ausência comprovada de um deles, por exemplo, a escritura mencionada acima poderá ser formulada por somente um dos pais, independentemente de decisão judicial.

A emancipação também pode ser concedida por meio de um processo judicial, mediante sentença de Juiz. Outras situações em que pode ocorrer a emancipação são as seguintes: pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso superior, ou, ainda, no caso de o menor possuir economia própria.

Pelo casamento: entende-se que o casamento é uma forma de emancipação porque “não seria razoável que as graves responsabilidades da sociedade doméstica fossem assumidas pela intervenção, ou sob a fiscalização, de um estranho”2. Sobre esta maneira de emancipação, vale dizer que os maiores de 16 e menores de 18 anos podem se casar, mas dependem de autorização dos seus pais, sendo esta restrição imposta por lei, a fim de que eles não assumam posição de adultos desnecessariamente, quando na verdade ainda estão em fase de desenvolvimento. Se houver divergência entre o pai e a mãe, poderá o filho, representado pelo genitor que não se opõe à emancipação, pedir ao juiz para que decida a questão, substituindo a manifestação do outro genitor.

Ressalte-se que, com o fim do casamento, o menor não retorna à situação de incapaz para os atos da vida civil, salvo na hipótese de anulação do matrimônio, quando este foi contraído de má-fé3. Quanto à união estável, essa, embora seja equiparada ao casamento em diversos aspectos, em tese, não gera a emancipação legal, tendo em vista que a lei refere-se especificamente ao casamento e não a qualquer outra forma de entidade familiar.

Pelo exercício de emprego público ou colação de grau de ensino superior: são duas situações muito específicas e praticamente inutilizadas. Isso porque, para o cargo em emprego público geralmente é exigida a maioridade civil, ou seja, que a pessoa tenha pelo menos 18 anos. Portanto, dificilmente haverá alguma pessoa que exerça emprego público menor de 18 anos, mas, para ilustrar essa possível situação, podemos citar as carreiras militares, que em alguns casos se inicia aos 17 anos. Quanto a colação de grau em ensino superior, não há limitação de idade, desde que o curso seja reconhecido pelo Ministério da Educação. No entanto, como exemplo, podemos citar aqueles jovens superdotados, que, excepcionalmente, conseguem concluir o curso superior antes da idade esperada.

Pela existência de economia própria: pode-se mencionar como exemplo aquelas situações em que o adolescente possui um negócio próprio legalizado, ou trabalho com carteira assinada. Apesar disso, o termo “economia própria” pressupõe que o menor de idade tenha condições de sustentar-se financeiramente e integralmente sozinho, sem o auxílio de seus pais. Assim, as hipóteses mais comuns são: adolescentes modelos com carreira internacional de alto rendimento, jovens cantores ou artistas. Entende-se que cabe a emancipação nesses casos porque se o adolescente trabalha e possui elevados rendimentos, ele “já demonstra uma responsabilidade profissional e consequente maturidade para ser igualmente capaz de administrar o resultado econômico e material de suas conquistas profissionais”4, possuindo capacidade civil de administrar seu patrimônio.

Portanto, conclui-se que com a emancipação o menor adquire a capacidade civil, mesmo sem ter atingido a maioridade. Ocorre uma equiparação, na medida em que o menor passa a ter responsabilidades de um sujeito maior de 18 anos.

Vale lembrar ainda, que a emancipação voluntária – aquela em que os pais espontaneamente decidem emancipar os filhos – não extingue o dever de prestar alimentos. Isso porque, se assim fosse, “haveria uma avalanche de emancipações com o escopo de servir como carta de alforria da obrigação alimentícia”5. Quanto a emancipação judicial, os alimentos também poderão ser cobrados, considerando a relação de parentesco (e não o poder familiar), desde que o filho comprove a sua necessidade de receber um auxílio financeiro, conforme já visto no artigo “Pensão alimentícia de pais para filhos”.

Por fim, importante dizer que, caso fique demonstrado que os pais emanciparam o filho em decorrência de seus próprios interesses e não em razão da preocupação e da capacidade do filho, eles ainda serão responsabilizados em caso de danos causados pela prole.

Arethusa Baroni

Flávia Kirilos Beckert Cabral

Laura Roncaglio de Carvalho

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1 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. Editora Saraiva. 4a Edição. São Paulo, 2011.
2 BEVILÁQUA, Clovis. TEPEDINO, Gustavo. BARBOZA, Heloísa Helena. MORAES, Maria Cecília Bodin. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Editora Renovar. Rio de Janeiro, 2004.
3 Sobre as hipóteses de anulação de casamento, falaremos em um artigo específico.
4 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família . 4 a Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.
5 FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: Famílias. 6 a Edição. Editora Juspodvm. Salvador, 2014.

Direito de Família e Psicologia: Por que é tão difícil falar sobre testamento?

No artigo “Você sabe qual a vantagem de se fazer um testamento?” falamos brevemente sobre como este instrumento é pouco utilizado atualmente. O motivo pode ser o desconhecimento das pessoas sobre o assunto,  ou até mesmo a dificuldade que muitos têm em falar sobre o tema por envolver uma questão muito delicada: a morte. 

Nós, do blog Direito Familiar, entendemos que muitos problemas envolvendo casos de Direito de Família terão suas soluções encontradas além da esfera jurídica, ou seja, muitas situações podem ser resolvidas com o apoio de equipes especializadas, principalmente da área da psicologia. 

Diante disso, convidamos as psicólogas Mariana Bayer e Paula Leverone, sócias-fundadoras do Instituto Trilhar, cuja missão é promover acesso a ampliação dos conhecimentos e cuidados relativos ao processo de luto, para falar um pouquinho mais sobre o assunto. 

“Falar de testamento é falar de morte”

Por Mariana Bayer (CRP 08/19103) e Paula Leverone (CRP 08/18775)
(Psicólogas e Sócias-fundadoras do Trilhar Instituto de Psicologia)

 

Pouco se fala sobre a morte, enquanto ela não está presente. Muitos postergam ou evitam o contato com o tema, movidos por defesas que buscam afastar a angústia do desconhecido e a ideia de sofrimento que as perdas podem trazer.

A morte é uma certeza absoluta e o luto diante da perda de um ente querido é algo natural e esperado, mas, para nossa sociedade, essas questões continuam sendo um tabu, falamos pouco, sofremos em silêncio e tentamos suprimir o sofrimento do outro, para não entrar e contato com a nossa própria vulnerabilidade.

Por essas razões, fazer um testamento não é algo simples, exige que a pessoa reflita sobre sua própria finitude e sobre como seus familiares lidariam com isso. É comum observar famílias que, além do luto, acabam tendo que enfrentar também grandes conflitos para resolver as questões financeiras e a divisão de bens. Esse é um dos pontos cruciais do testamento. O documento previne discussões, brigas e disputas por patrimônios, já que nele ficam registradas as vontades da pessoa em relação a distribuição dos seus bens entre os herdeiros. Poupa esforços e atenua o risco de que os enlutados vivam outros tipos de rompimento familiares em meio à um rompimento tão difícil quanto o da morte de um ente querido. Antecipar esses assuntos burocráticos pode trazer maior tranquilidade para os envolvidos na situação de perda.

Além disso, o testamento possibilita também refletir e conscientizar-se sobre vida, morte e relações familiares. É uma forma de o indivíduo conhecer melhor sua visão da morte e seus desejos finais: como gostaria de passar seus últimos dias, se os familiares devem ou não doar seus órgãos, se deseja ser cremado ou enterrado, o que devem fazer com as cinzas e etc.



Falar de morte e de testamento quebra com muitos paradigmas sociais e esclarece questões importantes para o indivíduo e para família, poupando esforços nesse momento. Se apropriar desses assuntos tende a ser algo muito positivo e benéfico para todos.




Informações para contato:


Av. Visconde de Guarapuava, n°2764, Cj. 1412


CEP: 80.010-100 – Curitiba/PR


(41) 3011-4848


www.institutotrilhar.com.br

	


	
	






	
	

		
	

		
O que é autoridade parental?
	


	

		
A autoridade parental é um “conjunto de direitos e deveres em relação à pessoa e aos bens dos filhos menores e não emancipados, com a finalidade de propiciar o desenvolvimento integral de sua personalidade” [1]. Há quem diga que a autoridade parental poderia ser chamada de “função”, tendo em vista que, embora seja exercida pelos pais, ela serve para atender aos interesses dos filhos.


Assim, os pais têm como principal objetivo promover a educação, saúde e bem-estar da prole, sob pena de perderem a autoridade parental, ou tê-la suspensa. As hipóteses de extinção, suspensão e destituição da autoridade parental serão vistas a seguir.


a) Extinção da autoridade parental


A autoridade parental se extingue pela morte dos pais, morte do filho, emancipação, maioridade, adoção e, ainda, por decisão judicial. Esta última, extinção por decisão judicial, caracteriza a destituição da autoridade parental (ou poder familiar), sobre a qual se tratará no item “c”.


Os pais são os titulares da autoridade parental, por isso, com a morte dos genitores extingue-se a autoridade parental destes. No caso de falecimento apenas do pai ou apenas da mãe da criança, o outro genitor mantém as obrigações e direitos. Se os dois vierem a falecer, deverá ser nomeado um tutor para dar continuidade à proteção dos menores de idade.


Saiba mais sobre a tutela conferindo o artigo “Uma criança perdeu os pais: quem ficará responsável por ela?” (clique aqui).


A morte do filho, por outro lado, torna ineficaz e inexistente o instituto. O mesmo acontece com a emancipação ou quando o filho completa 18 anos, pois deixa de ser considerado juridicamente “incapaz”, e torna-se o responsável por administrar sua própria vida, respondendo por seus atos.


Saiba mais sobre emancipação conferindo o artigo “O que é a emancipação de um filho?” (clique aqui).


Na adoção, pode-se dizer que o que acontece é a extinção da autoridade parental dos pais biológicos, passando a titularidade a ser dos pais adotivos.


Sobre a adoção, confira os artigos “O que é adoção?” (clique aqui) e “Adoção: 8 tópicos importantíssimos que você precisa saber!” (clique aqui).


b) Suspensão da autoridade parental 


A suspensão da autoridade parental é uma interrupção temporária do direito-dever concedido aos pais. De acordo com o artigo 1637 do Código Civil, a autoridade parental pode ser suspensa por abuso de autoridade ou quando o genitor for condenado, por sentença irrecorrível (ou seja, que não admite mais recurso), em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.


O “abuso de autoridade” ocorrerá sempre que o pai ou a mãe abusarem de suas atribuições ou fizerem mau uso das prerrogativas que a lei lhes conferiu, inclusive no que diz respeito à administração dos bens em nome dos filhos.


Algumas hipóteses que podem caracterizar a necessidade de suspensão da autoridade parental são as seguintes: “risco de exposição à vida, à saúde, ao lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade, à convivência familiar e comunitária dos filhos, assim como fatos capazes de submetê-los a atos de discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão” [2].


Ocorrendo tais situações, o Juiz deve intervir na relação entre pais e filhos, a fim de preservar o interesse do menor, evitando prejuízos ao seu desenvolvimento. Em se tratando apenas de má administração em relação aos bens dos filhos, porém, o que se recomenda é o afastamento do genitor da administração do referido patrimônio.


É importante esclarecer que o descumprimento do dever de sustento, por si só, não justifica a suspensão da autoridade parental, já que somente a falta de recursos materiais (boas condições financeiras) do genitor não constitui motivo suficiente para tal sanção[3].


Vale lembrar que, quando a causa que justificou a suspensão termina, o genitor pode retomar a autoridade parental, submetendo-se, caso necessário, a acompanhamento médico ou psicológico para resguardar os filhos.


No que diz respeito à suspensão por conta de “condenação criminal”, ela gera críticas entre os operadores do Direito. Alguns entendem que a suspensão é injusta quando o crime cometido não guardar relação com o vínculo paterno ou materno-filial.


Além disso, como existe a possibilidade de cumprimento de pena em regime aberto ou de substituição da pena por uma restritiva de direitos, nem sempre seria recomendado afastar os pais (ou mães) e filhos. No entanto, a previsão legal permanece e caberá ao Juiz interpretar a norma de acordo com cada hipótese apresentada.


c) Destituição da autoridade parental 


Diferentemente da suspensão, na destituição da autoridade parental os genitores perdem a titularidade deste direito-dever, ou seja, ele é “retirado” dos pais, por ordem judicial.


Ela pode acontecer nas hipóteses enumeradas no artigo 1638 do Código Civil que prevê, entre outras: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e bons costumes e dar causa a reiteradas suspensões da autoridade parental.


Em relação à expressão “castigos imoderados”, pode-se dizer que há muitas críticas dos operadores do Direito, por acreditarem que a disposição legal, da forma em que está escrita, acaba por “permitir” o castigo moderado, quando na verdade o ideal seria que os pais nunca utilizassem qualquer forma de violência para educar os filhos.


No que diz respeito ao “abandono”, significa privar o filho de seus direitos fundamentais e deixar de prestar os cuidados essenciais à sua formação moral e material. É preciso ter cuidado quando se tratar de destituição da autoridade parental por abandono, porque ele pode acontecer de várias formas e pode ser que o genitor não possua intenção de privar o filho, sendo necessária uma análise criteriosa de caso para caso.


Sobre a “prática de atos imorais”, tem-se como exemplos: o “uso imoderado de bebidas alcoólicas, ou de drogas e entorpecentes, os abusos físicos ou sexuais e as agressões morais e pessoais para com os filhos, parceiro ou cônjuge, ou mesmo para com terceiros” [4], pois são práticas condenáveis e de nenhuma contribuição para o sadio desenvolvimento da criança, a qual estará inserida em um contexto de reprovável comportamento, e, provavelmente, isto refletirá negativamente em sua formação, caso siga o que presenciou em seu ambiente familiar. Com essas práticas, o pai ou a mãe deixam de observar o seu dever de segurança e de saúde da prole, motivo pelo qual podem ser destituídos.


Vale dizer que, as Leis 13509/2017 e 13715/2018 alteraram o artigo 1638 do Código Civil, incluindo as opções de destituição da autoridade parental também pelos seguintes motivos: entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção; praticar homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar, contra o outro titular da autoridade parental ou contra o filho e descendente; estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual, contra o outro titular da autoridade parental ou contra o filho.


Importante ressaltar que a destituição da autoridade parental é medida extrema e, por isso, o Juiz deverá analisar todas as circunstâncias do caso com muita cautela, determinando a produção de todas as provas que entender necessárias.


Por se tratar de medida extrema e excepcional, deve-se tentar a suspensão como sanção antes de se aplicar a perda efetiva da autoridade parental e, neste caso, “recomendável que, ao ser decretada a suspensão ou perda do poder familiar, seja aplicada medida protetiva de acompanhamento, apoio e orientação ao filho”[5].


O que se deve observar, portanto, é que a destituição da autoridade parental só pode ser aplicada definitivamente em casos muito graves. Antes de se aplicar medida tão extrema, porém, há que se aplicar medidas sancionadoras como a suspensão, a fim de conscientizar os genitores sobre seus deveres de cuidado em relação aos filhos.


Arethusa Baroni


Flávia Kirilos Beckert Cabral


Laura Roncaglio de Carvalho




[1] ELIAS, João Roberto. Direitos fundamentais da criança e do adolescente. São Paulo: Saraiva, 2005.


[2] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4a Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.


[3] Estatuto da Criança e do Adolescente (1990). Lei nº 8.069 Art. 23. A falta ou a carência de recursos materiais não constitui motivo suficiente para a perda ou a suspensão do poder familiar.


[4] MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 4a Edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2011.


[5] DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias . 9ª. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

	


	
	






	
	

		
	

		
Guarda compartilhada X Alienação parental
	


	

		
Como forma de evitar a prática da alienação parental, muitos juristas e doutrinadores defendem a aplicação da guarda compartilhada (O que é guarda compartilhada? Clique aqui). Por outro lado, há quem entenda que a guarda compartilhada pode vir a agravar o problema da alienação.


Saiba mais sobre alienação parental conferindo os artigos publicados nesta categoria: clique aqui!




A análise de casos de alienação parental vai muito além da esfera jurídica. Tratam-se de situações cuja natureza diz respeito à estrutura familiar, sentimentos de pessoas, emoções, e o principal, o interesse de uma criança ou adolescente que se encontra vulnerável diante de tal situação. Por este motivo, casos de alienação parental devem ser analisados com a máxima cautela, considerando sempre em qual contexto familiar o filho está inserido, devendo cada caso ser decidido conforme suas peculiaridades, sempre primando pelo bem-estar e regular desenvolvimento, tanto físico quanto psicológico, da criança e do adolescente.


Aqueles que defendem que a guarda compartilhada serve como instrumento para inibir a prática de alienação parental, entendem que ampliar o direito de convivência com o genitor alienado faz com que o filho passe a vê-lo com outros olhos, enxergando as boas intenções e afeto por parte dele, permitindo que a criança ou adolescente compare a informação negativa passada pelo genitor alienante, com a situação que vivencia pessoalmente.1


Em seus estudos, as psicólogas Analícia M. de SOUZA e Leila Maria T. de BRITO2, concluíram que a guarda compartilhada deve ser vista como a modalidade principal de guarda, mas não como uma sanção:




Mais além, entende-se que se devem privilegiar medidas que venham a evitar que tais alianças se instalem, reconhecendo-se que a adoção da guarda compartilhada como modalidade principal de guarda nos casos de separação conjugal pode vir a facilitar a compreensão da importância do convívio da criança com ambos os pais, mesmo que estes estejam separados.(…). 


Nesse sentido, causa surpresa o fato de a guarda compartilhada, na lei sobre a alienação parental, ser vista como uma das sanções que poderão ser aplicadas em caso de reconhecimento de uma alienação parental, especialmente quando alguns autores já discorreram sobre as contrariedades de operadores do Direito no que diz respeito à sua aplicação.2




Os operadores do direito encontram-se divididos sobre tal questão. Uns entendem que não é possível fixar esta modalidade de guarda diante de um caso de prática de alienação parental, vez que, nestes casos, é visível a existência de desavença conjugal, o que pode ocasionar um agravamento da situação:




Existindo sensíveis e inconciliáveis desavenças entre os divorciando, não há como encontrar lugar para uma pretensão judicial de guarda compartilhada pela autoridade do julgador, e não pela vontade consciente dos pais. É seguro aduzir que nesse quadro dos acontecimentos a cena reverteria para o acirramento dos ânimos, e para a perpetuação dos conflitos, repercutindo esse ambiente hostil de modo negativo, a causar severos danos à saúde psicológica dos filhos, e comprometer sua estrutura emocional, em ambiente muito propício para a disseminação da Síndrome da Alienação Parental (SAP).3




No mesmo sentido, ao abordar as desvantagens da guarda compartilhada, Grisard FILHO, grande referência no Direito de Família, entende que:




Pais em conflito constante, não cooperativo, sem diálogo, insatisfeitos, que agem em paralelo e sabotam um ao outro contaminam o tipo de educação que proporcionam a seus filhos e, nesses casos, os arranjos de guarda compartilhada podem ser muitos lesivos aos filhos. Para essas famílias, destroçadas, deve optar-se pela guarda única e deferi-la ao genitor menos contestador e mais disposto a dar ao outro o direito amplo de visitas.4




Portanto, quando os genitores não conseguem manter um relacionamento sadio após a ruptura do vínculo conjugal, dificilmente conseguirão dividir a tomada de decisões sobre os filhos de maneira conjunta.


Ocorre que, com a aprovação da Lei nº 13.058 de dezembro de 2014, a guarda compartilhada passou a ser regra, inclusive quando há conflito entre os genitores. Tal fato tem causado grande discussão entre os operadores do direito, justamente pela imposição desta modalidade de guarda. É certo que em muitos casos a guarda compartilhada é aplicada em benefício do filho, pois ela faz com que os pais criem uma consciência acerca de suas responsabilidades conjuntas. 


No entanto, entende-se que a lei de guarda compartilhada deve ser interpretada sempre em conformidade com a Constituição Federal, a qual preza pelo superior interesse da criança e do adolescente, ou seja, cada caso deve ser analisado de acordo com suas particularidades e, não sendo o compartilhamento razoável para o filho, deverá se repensar sobre a sua aplicação.


Na pesquisa realizada para Dissertação de Mestrado, o psicólogo Josimar Antônio de Alcântara MENDES5 enfatiza, em estudos voltados para a área da psicologia, que a guarda compartilhada é indicada como uma das soluções para inibir a prática da Alienação Parental. No entanto, frisa que tal assunto não deve ser tratado com a simplicidade que a Lei prevê, uma vez que a guarda compartilhada demanda um arranjo familiar específico, que as famílias que vivem conflitos de alta complexidade não têm. 


O que se vê nesses artigos é a guarda compartilhada sendo apontada como solução quase-mágica para os conflitos de alta beligerância entre o par parental. Contudo, sabe-se que a instauração da guarda compartilhada requer pré-requisitos indispensáveis, entre eles, a boa comunicação entre os pais e a flexibilidade. 


Nos conflitos de alta beligerância, boa comunicação e flexibilidade não fazem parte das trocas estabelecidas entre o par parental. Nesse sentido, a instauração da guarda compartilhada pode agravar ainda mais o conflito.


É evidente que será muito difícil que duas pessoas que não conseguem dialogar pacificamente possam decidir em conjunto sobre os aspectos da vida dos filhos, deixando de lado os problemas conjugais. 


Apesar disso, não há como prever, antecipadamente, se a guarda compartilhada será o modelo ideal para todas as famílias ou não, sendo essencial uma análise criteriosa acerca do atendimento às necessidades do filho em cada caso, sempre lembrando, também, que o compartilhamento da guarda não pressupõe a alternância de residências, embora ela possa ser estabelecida pelos pais.


Como podemos observar, antes de ser um problema jurídico, casos de alienação parental e disputa de guarda envolvem os sentimentos e emoções das pessoas, devendo, para cada caso concreto, ser analisado, primordialmente, o princípio constitucional do melhor interesse da criança.


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Arethusa Baroni


Flávia Kirilos Beckert Cabral


Laura Roncaglio de Carvalho






1 MARQUES, Luiz Guilherme; SANTOS, Marisa Machado Alves dos. Alienação Parental : (Uma visão jurídico-filosófico-psicológica). Disponível em: <http://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista56/revista56_173.pdf>.






2 SOUSA, Analícia Martins de; BRITO, Leila Maria Torraca de. Síndrome de alienação parental: da teoria Norte-Americana à nova lei brasileira.  Psicol. cienc. prof., Brasília, v. 31,n. 2, 2011 . Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1414-98932011000200006&lng=pt&nrm=iso>.






3 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família . 5ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.






4 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda Compartilhada : Um novo modelo de responsabilidade parental. 4ª rev., autal. e ampl.. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. 






5 MENDES, Josimar Antônio de Alcântara. Reflexões sistêmicas sobre o olhar dos atores jurídicos que atuam nos casos de disputa de guarda envolvendo alienação parental. 2013. xv, 186 f., il. Dissertação (Mestrado em Psicologia Clínica e Cultura)—Universidade de Brasília, Brasília, 2013. Disponível em: <http://repositorio.unb.br/handle/10482/15118>.



	


	
	






	
	

		
	

		
Novidades sobre a cobrança de pensão alimentícia
	


	

		
Novo Código de Processo Civil 


Em 2016, entrou em vigência o Código de Processo Civil de 2015, que trata dos procedimentos que as ações judiciais devem seguir. A lei está atualizada e conta com algumas novidades que não existiam anteriormente no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente no que diz respeito à cobrança da pensão alimentícia que deixou de ser paga.


Este tema já foi abordado no artigo “A cobrança de pensão alimentícia em atraso: cumprimento de sentença” (clique aqui), porém, o presente artigo tem por objetivo dar mais foco a algumas das inovações que o Código de Processo Civil de 2015 trouxe.


Antes de qualquer coisa, devemos ressaltar que, ainda existem as modalidades de cobrança dos alimentos pela prisão e pela penhora:


– Cumprimento de sentença, sob pena de ser decretada a prisão civil (528, §3o): medida judicial que serve para a cobrança das três últimas parcelas que venceram antes do credor ingressar com o pedido, mais as parcelas que vencerem no decorrer do processo. Pode ser decretada a prisão civil do devedor por um período de até três meses.


Uma inovação do novo Código em relação à prisão civil do devedor de alimentos é a seguinte: a partir de agora, o devedor deve cumprir a sanção em regime fechado (sem poder sair da cadeia para trabalhar). Não se sabe ainda ao certo como os juízes aplicarão de fato esta regra, pois há certa discussão entre os operadores do Direito. Apesar disso, esta é a nova previsão legal.


– Cumprimento de sentença, sob pena de penhora de bens do devedor (528, §8o e 913): medida judicial que serve para cobrar períodos maiores, sem limite de parcelas, com pedido de penhora de bens do devedor (imóveis, carros, dinheiro), como meio de garantir o cumprimento da dívida.


Nesta modalidade de cobrança de alimentos, o atual Código permite que, logo de início, seja solicitado também o bloqueio das contas bancárias do devedor, a fim de evitar que quando ele venha a ficar sabendo da cobrança judicial dos alimentos retire todo seu dinheiro do banco, com o objetivo de frustrar a penhora de tais valores. Tal medida tem a intenção procurar meios efetivos que garantam que o devedor de alimentos não vai fugir da sua obrigação.


Outra questão que tornou a cobrança dos alimentos mais rigorosa diz respeito ao protesto da decisão de fixou os alimentos, bem como a possibilidade de descontar a dívida diretamente da folha de pagamento do devedor, conforme veremos a seguir.


– Protesto (528, caput): além do decreto de prisão, o juiz poderá determinar o protesto do título judicial (sentença em que foram fixados os alimentos), mesmo que a parte credora não tenha formulado pedido nesse sentido. Ou seja, o devedor ficará com o “nome sujo” caso não pague a dívida e poderá ter dificuldades de realizar compras a crédito.


Assim, o devedor de alimentos terá o nome inscrito junto ao SERASA e SPC, a fim de que o débito seja quitado o quanto antes, tendo em vista as restrições de crédito depois de sua inscrição junto a estes órgãos.


– Desconto em folha de pagamento (529 e 912): caso a dívida alimentar não dê causa à prisão civil, ou simplesmente caso o credor dos alimentos não deseje a prisão do executado, poderá o beneficiário da pensão exigir que a cobrança seja feita mediante desconto em folha de pagamento, isso quando o devedor dos alimentos for funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa ou empregado sujeito à legislação do trabalho.


Importante observar que esta forma de cobrança pode ser utilizada mesmo que o devedor não exerça uma das profissões mencionadas acima, mas é essencial que ele conte com “fonte de renda estável e periódica”[1]. Para a obrigação alimentar seja entregue, o juiz determinará a expedição de ofício ao empregador do alimentante, solicitando que ele efetue o desconto dos alimentos diretamente na folha de pagamento do devedor.


– Desconto em renda (529, §3 o): o desconto em renda funciona de maneira similar ao desconto em folha de pagamento. Porém, as prestações relativas à pensão alimentícia serão “descontadas de rendas ou de quaisquer outros rendimentos do executado – arrendamento rural, aplicação financeira”[2] que serão recebidos pelo devedor dos alimentos.


Para as duas formas de recebimento do débito alimentar mencionadas acima (desconto em folha de pagamento e desconto em renda), vale dizer que, somente poderão acontecer quando a soma do valor do débito e do valor da pensão alimentícia em si não ultrapassar 50% dos rendimentos líquidos do devedor, ou seja: o valor da pensão alimentícia + a parcela da dívida = a no máximo 50% do total dos rendimentos líquidos do devedor.


Um exemplo prático: Se o devedor recebe salário líquido no valor de R$ 1.000,00, e deve alimentos no valor de R$ 300,00, somente poderá ter mais R$ 200,00 descontados para o pagamento das parcelas devidas que estiverem sendo executadas, fechando-se o valor máximo de 50% de sua renda líquida (no caso R$ 500,00).


Por fim, esclarecemos que, havendo a necessidade do alimentando, qualquer uma das técnicas processuais citadas acima pode ser aplicada para garantir o recebimento dos alimentos. A escolha de qual procedimento será utilizado caberá à parte credora dos alimentos.


Arethusa Baroni


Flávia Kirilos Beckert Cabral


Laura Roncaglio de Carvalho




[1] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2015.


[2] MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. Revista dos Tribunais. São Paulo, 2015.

	


	
	






	
	

		
	

		
Qual é a vantagem de fazer um testamento?
	


	

		
Qual é a vantagem de fazer um testamento?


A vantagem de se fazer um testamento está ligada ao fato de a pessoa poder manifestar o seu desejo sobre a destinação de seus bens depois de seu falecimento. As origens desse desejo podem ser as mais variadas, por exemplo: uma pessoa tem muitos imóveis, mas não tem nenhum herdeiro, apenas parentes muito distantes com quem sequer mantém contato. 


No entanto, essa pessoa tem um amigo que sempre esteve presente e sempre o ajudou em sua vida e quer que todo o seu patrimônio seja destinado a essa pessoa, quando vier a falecer. Para que isso ocorra, será necessário um testamento, do contrário, os bens ficarão para os herdeiros, de acordo com a ordem de sucessão.


A vantagem de declarar as vontades em um testamento está muito ligada aos sentimentos do testador em relação às pessoas e à forma como quer distribuir seu patrimônio. Muitas vezes, inclusive, um testamento bem elaborado elimina diversos conflitos familiares que surgem na hora da divisão do patrimônio deixado por aquele que não mais está presente.


O testamento deve ser visto como uma forma de resolver em vida pelo menos parte das questões que surgem quando uma pessoa vem a falecer. Se ela construiu um patrimônio, por que não decidir sobre a destinação dele quando vier a falecer? Se você ajudou muito uma pessoa em vida (ou alguma instituição) ou foi ajudada por ela, por que não deixar algo em seu benefício? 


Quantos testamentos posso fazer?


Não existe limite quanto ao número de testamentos que podem ser feitos por uma pessoa. No entanto, é importante lembrar que cada testamento novo que for feito, poderá anular o anterior de forma parcial ou total. Se o novo testamento declarar que revoga o testamento anterior (que o testador desiste dele), então ele será revogado completamente e o novo é que passará a ter validade.


Caso o testador não declare que revoga o testamento anterior, o conteúdo do novo deverá estar coerente com o anterior. Um exemplo disso seria: se “A” fizesse um testamento deixando um apartamento para “B” e anos depois, fizesse um novo testamento deixando o mesmo apartamento para “C”, mas sem informar que a intenção de revogar o anterior, como o objeto é o mesmo, não há como manter os dois testamentos. Portanto, o antigo deixará de ter efeito, automaticamente.


Agora você se pergunta: mas como vou saber qual é o último testamento?


Pois bem, na hora da elaboração do testamento deverá sempre sem preenchida a data em que ele está sendo elaborado. Junto a isso, como vimos anteriormente, os testamentos públicos, cerrados, marítimos, militares e aeronáuticos, deverão ser registrados em cartório. Este registro será direcionado à Central Notarial de Serviços Eletrônicos Compartilhados (CENSEC), que tem a finalidade de gerenciar os bancos de dados com informações sobre a existência de testamento em todos os cartórios do Brasil.


Desse modo, basta pedir uma certidão ao CENSEC para ter em mãos as informações sobre a existência, ou não, de testamentos deixados por alguém que faleceu.


Dito isso, você pode questionar: mas e o testamento particular?


Quanto ao testamento particular, a discussão sempre acaba sendo maior, e a análise sempre requer mais cautela, justamente por não ser um documento que foi registrado em cartório. No entanto, embora não tenha registro, o testamento deverá conter obrigatoriamente a data em que foi elaborado, e o mais recente será o válido.


Infelizmente, não há como ter certeza se o testamento particular apresentado efetivamente é o único, ou ao menos o último deixado pela pessoa que faleceu, cabendo aos interessados questionar a validade do testamento, caso entendam como necessário, bem como apresentar o que efetivamente foi elaborado por último.


Quais bens eu posso dispor por testamento?


Quando a pessoa tiver herdeiros necessários (ex.: filhos, pais, marido/mulher) poderá dispor por testamento somente de 50% do seu patrimônio. A outra metade é chamada de “legítima” e será transmitida para esses herdeiros necessários.


Por exemplo: “A” é solteiro, mas tem dois filhos. Ele quer fazer um testamento e deixar seus bens para um amigo muito próximo. Devido a existência desses dois filhos, por testamento ele só poderá deixar metade de seus bens para o amigo. A outra metade será obrigatoriamente destinada aos filhos, a não ser que a pessoa falecida tenha um motivo relevante que justifique a exclusão de algum herdeiro da sua herança (por exemplo: o filho que tenta matar o próprio pai, pode ser excluído da herança)


Qualquer pessoa pode fazer um testamento?


Não é qualquer pessoa que pode fazer um testamento, sendo exigidos alguns requisitos:


– ser maior de 16 anos;


– estar plenamente capacitada, ou seja, a pessoa não pode estar acometida por alguma doença que prejudique sua capacidade de discernimento sobre suas escolhas, por exemplo, a doença do Alzheimer, ou sob efeito de medicamentos ou substâncias que afetem seu estado mental. 


Ainda, devemos elencar situações especiais, que dizem respeito a pessoas estrangeiras, bem como aquelas acometidas por alguma limitação, como os analfabetos, cegos, surdos e mudos.


a) Estrangeiros:


O estrangeiro também pode declarar o testamento público, inclusive em seu idioma, desde que acompanhado por intérprete de confiança. Em relação ao testamento cerrado, os estrangeiros podem formulá-lo no seu idioma e o brasileiro também pode escolher idiomas estrangeiros, “quando pretenda ampliar o segredo de suas disposições”1. 


b) Analfabetos:


Os analfabetos podem fazer testamento público (em cartório) e ele será assinado por uma das testemunhas. Nesses casos, a leitura do testamento é de extrema importância e a testemunha que ouvir a leitura será a mais recomendada para assinar o documento.


Em relação ao testamento cerrado, também pode ser feito por analfabetos, desde que saibam assinar, podendo ouvir o conteúdo do escrito por alguém que seja de sua confiança.


c) Mudos, surdos e cegos:


O mudo pode ser testador em testamento público, já que ele pode ouvir a leitura do texto a ser feita pelo tabelião e comunicar-se pelo idioma dos sinais, caso necessário e, preferencialmente, acompanhado de intérpretes.


Para os surdos, a leitura em voz alta pelo testador em caso de testamento público é substituída pela leitura direta do próprio testador. Caso o surdo não saiba ler, pode ser designada uma pessoa de sua confiança para tanto. A função da testemunha passa a ser de confirmar a leitura do testador e, caso ele não saiba escrever, a testemunha poderá assinar o documento em seu lugar.


O cego que puder ler e escrever em braile (sistema de escrita com pontos em relevo que os cegos utilizam para ler pelo tato) também poderá declarar sua vontade em testamento público ou cerrado. Caso ele não consiga ler, porém, não poderá utilizar-se desta modalidade de testamento.


Como podemos observar, o testamento é um instrumento de muita utilidade, no entanto, ainda são poucas as pessoas que optam por formulá-lo. O motivo pode ser o desconhecimento sobre o assunto, ou talvez, uma questão cultural que relaciona o testamento à morte de um ente querido, fazendo com o que o tema muitas vezes passe a ser visto como delicado e, por isso, evitado.


Arethusa Baroni


Flávia Kirilos Beckert Cabral


Laura Roncaglio de Carvalho


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1 LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões. Editora Saraiva. São Paulo, 2013.

	


	
	






	
	

		
	

		
Testamento: o que é, como fazer e quais são as modalidades
	


	

		
O testamento é um documento por meio do qual uma pessoa expressa sua vontade em relação à distribuição dos seus bens, que acontecerá depois da sua morte, ou expressa sua vontade sobre questões que envolvem assuntos pessoais e morais.


Por exemplo, “A” faz um testamento para dizer que determinado imóvel pertencente ao seu patrimônio deverá ficar para “B”. Ou então, “A” reconhece, por testamento, “B” como  seu filho, mesmo que não tenha realizado o registro na ocasião do nascimento (sim, isso é possível!).


Dito isso, passamos à seguinte pergunta: Como fazer um testamento?


Para fazer um testamento, basta que o testador manifeste seu desejo e que este seja devidamente documentado. O testamento é, de fato, uma declaração de vontade do testador. Assim, a comprovação da propriedade dos bens que ele eventualmente quiser fazer constar no documento, somente será efetivamente obrigatória quando for necessário abrir o inventário (“O que é inventário e para que serve?” – clique aqui). 


Importante observar que há certos procedimentos que devem ser seguidos, tendo em vista a existência de diferentes formas de testamento, podendo ele ser: ordinário (público, cerrado, particular) ou especial (marítimo, aeronáutico, militar ou simplificado).


Explicaremos abaixo, brevemente, sobre cada um deles.


Testamento público: Esta é a modalidade de testamento mais conhecida e mais utilizada pelas pessoas. Para a sua elaboração, a pessoa precisa ditar a sua vontade, em voz alta, ao tabelião (funcionário de um cartório de registros), pessoa  dotada de fé pública, que tem o dever de prevenir invalidades, trazendo assim mais segurança para aqueles que estão elaborando seu testamento público. A vontade ditada pelo testador deverá ser redigida pelo tabelião e, ao final, lida em voz alta para se ter certeza e confirmação sobre que foi escrito.


Ainda, é obrigatória a presença de duas testemunhas. A assinatura do testador também é essencial para a validade do documento, sendo dispensável somente em casos excepcionais. Por ser “público”, presume-se que esse tipo de testamento poderá ser lido por qualquer pessoa.


Testamento cerrado: Nessa modalidade, a própria pessoa redige o seu testamento na presença de duas testemunhas, e o entrega ao tabelião que o registrará se estiver em conformidade com a forma prevista em legislação. Esse testamento será colocado pelo tabelião dentro de um envelope fechado com cera derretida e costurado (por isso o nome “cerrado”), sendo sigiloso o seu conteúdo. 


No cartório ficará arquivado o auto de aprovação (que será redigido pelo tabelião e é o único documento lido em voz alta para as testemunhas, ou seja, elas não terão conhecimento do conteúdo do testamento, somente da sua existência), permanecendo o original com o testador. Quando o testador vier a falecer, haverá procedimento judicial, no qual o Juiz(a) determinará a abertura do testamento e o seu  devido registro em cartório e, a partir daí, o documento começará a produzir seus efeitos.


Testamento particular: Pode ser escrito e assinado pelo próprio testador, de próprio punho ou por meio mecânico, ou escrito por terceira pessoa, por meio mecânico, mas assinado pelo testador. Esse tipo de testamento exige a presença de, pelo menos, três testemunhas. Assim como no testamento público, deve ser lido em voz alta para as testemunhas, que tomarão conhecimento do conteúdo do testamento. O documento deverá ser assinado tanto pelo testador quanto pelas testemunhas, que deverão estar devidamente qualificadas.


Nesta modalidade de testamento, como não existe fé pública, pois não é redigido por tabelião, nem registrado junto ao cartório, o testamento precisará ser confirmado judicialmente, ou seja, para que o documento possa produzir efeitos, com a morte do testador, ele deverá ser apresentado perante o Juiz, que determinará sua publicação e o chamamento dos herdeiros, que podem ter interesse em impugná-lo (questionar o conteúdo do testamento).


Importante ressaltar que, o testamento produzirá seus efeitos se ao menos uma das três testemunhas presentes, quando da sua elaboração, estiver viva para confirmar que aquele é, de fato, o testamento do falecido e se o Juiz estiver convencido de que há provas suficientes de que o mesmo é verdadeiro.


No entanto, como em quase tudo no Direito, há uma exceção. A Lei prevê a possibilidade de realização de testamento “simplificado” em circunstâncias excepcionais1, escrito de próprio punho, assinado pelo testador, sem testemunhas, a ser confirmado pelo Juiz.


Isso significa que o Juiz(a) poderá aceitar o testamento que for apenas assinado pelo testador, sem a presença de testemunhas, se restar comprovado de maneira suficiente que o mesmo é verdadeiro e, desde que esteja declarado o motivo excepcional para que não tenha sido declarado perante testemunhas.


Testamento marítimo: Esta modalidade de testamento somente pode ser feita nos casos em que o testador esteja embarcado, em alto-mar, durante uma viagem, e tenha receio de não chegar vivo ou não conseguir manifestar sua vontade na ocasião do retorno. O documento pode ser feito perante o comandante, que desempenhará o papel do tabelião, e na presença de duas testemunhas, que podem ser outros passageiros. No primeiro porto em território brasileiro, o comandante entregará o documento às autoridades.


Testamento aeronáutico: Somente pode ser feito quando o testador estiver em viagem, a bordo de uma aeronave militar ou comercial e quando houver receio de que não chegará vivo ao fim do voo. O comandante da aeronave não pode deixar seu posto, motivo pelo qual o testador pode designar qualquer pessoa para lavrar o documento com as disposições testamentárias. O testamento constará em registro de bordo e deverá ser entregue às autoridades quando da chegada em aeroporto.


Testamento militar: Poderá ser feito por militar e outras pessoas a serviço das forças armadas (ou por seus familiares), em serviço dentro ou fora do país, bem como por militar ou pessoas que estejam em praça sitiada (em lugar cercado por forças militares inimigas, sem possibilidade de afastar-se da tropa ou do acampamento) ou com a comunicação interrompida. O testamento militar se configura mediante declaração de vontade a duas testemunhas, com assinatura delas e do testador. Em casos excepcionais de perigo, o documento pode ser assinado por uma terceira pessoa, pelo comandante ou por oficial de saúde de hospital militar. Ainda, se os envolvidos estiverem em extrema situação de risco que os impeça de escrever, há possibilidade de se testar oralmente às testemunhas.


Essas três últimas modalidades, como podemos ver, são para casos extremamente especiais. Além do mais, elas têm um caráter provisório, pois se considera que a pessoa que elaborou o testamento o fez ante a possibilidade de vir a falecer durante o período em que está embarcado, ou a serviço militar. Assim, caso ela não venha a falecer depois de 90 dias do seu desembarque ou do término da situação de perigo, o testamento caduca, ou seja, deixa de ter validade


Vê-se, portanto, que essas são as formas de testamento previstas no ordenamento jurídico brasileiro, cabendo a cada um analisar, caso seja de seu interesse a elaboração do testamento, qual das modalidades é a mais adequada à sua situação.


Para saber o que pode estar no testamento, quem pode fazer um testamento, entre outras questões, confira o artigo “Qual é a vantagem de fazer um testamento?” (clique aqui). 


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 Arethusa Baroni


Flávia Kirilos Beckert Cabral


Laura Roncaglio de Carvalho






1 “Extraordinárias são as circunstâncias que impeçam o testador de reunir três testemunhas, para leitura e assinatura do texto que escrever, ou de não poder dispor de meios mecânicos para redigi-lo naquele instante, havendo risco pela demora. (…) Excepcional é o que é fora do comum, que ocorre além dos limites do estabelecido ou do que é normal, frequente ou corriqueiro. Nesse sentido, é excepcional a circunstância de o testador encontrar-se sob ameaça ou limitado em seus movimentos por interessados em sua herança”. LÔBO, Paulo. Direito Civil: Sucessões. Editora Saraiva. São Paulo, 2013.



	


	
	




	
		

	



	


	












		

			
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